El Refugio y una Visión
Jurídica de los Derechos Humanos

Autor: Wilman Gabriel Terán Carrillo[1]

Tal como
históricamente evolucionan los inmanentes derechos, las manifestaciones de
movilidad humana, expresan variadas, nuevas y diferentes fenomenologías; no es
suficiente con que sea un derecho; cada manifestación, requiere atención
diferenciada. La mayoría de Estados han suscrito instrumentos internacionales
de derechos humanos, reafirmado su compromiso de respetar y hacerlos efectivos en
sus jurisdicciones, sin discriminación alguna; los derechos humanos fortalecen
la idea de democracia al instituir límites al accionar mayoritario.[2]

Son titulares
de los derechos humanos, toda persona física, siendo universales, de todos por
igual y sin excepción. El principio de universalidad, es relativo; hay derechos
humanos que no pueden concebirse como universales; para los extranjeros, los
mismos textos internacionales, marcan excepciones a este principio, permiten
atribuir sólo a nacionales la titularidad de una serie muy concreta y tasada de
derechos;[3]
el Art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH), utiliza el
término ?ciudadanos?, al igual que el Art. 25 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; diversas leyes internas, dividen en categorías al
ser humano, causando discriminación.

Esas formas
jurídicas de categorización, deben utilizarse con estrategias que integren
socialmente a los otros; tal división, hace que se difundan clasificaciones como:
nacionales y extranjeros; migrantes regulares e irregulares; desplazados,
asilados y refugiados, etc.; calidades con diferentes características,
conceptos y alcances.

El
reconocimiento y aceptación de los Estados a instrumentos de derechos humanos, ponen
como centro al ser humano, como un concepto que supera la idea de ciudadanos. La
ciudadanía es un gran obstáculo, para expandir los derechos humanos y permite
la conformación de una democracia regresiva.[4]
El orden jurídico interno, es insuficiente en temas de movilidad humana, de
refugiados y desplazados internos; no hay un desarrollo legislativo, que
facilite estrategias para satisfacer derechos.

Entre los grupos
vulnerables, están los extranjeros, en especial los refugiados; los que
poseyendo fundados temores, huyen de un Estado a otro, pidiendo amparo para no
sufrir afección física, psíquica ni moral; debiendo cumplir requisitos de normas
internacionales y del Estado al que ingresan.

Las crisis de
su país de origen, causan fenomenologías particulares que afectan tanto a la
individualidad humana, como a la seguridad interna y externa de otros Estados.
Los países, a pretexto crear medios garantistas, el goce y ejercicio de los
derechos en sus jurisdicciones, diseñan acciones, sistemas, métodos o medidas
de defensa para preservar la consecución de sus objetivos. La seguridad de los
estados, puede causar problemas ante el derecho individual, a pretexto de una supuesta
guerra preventiva, determinando las amenazas internas a las fronteras y las
posibles externas para esquivar riesgos a la seguridad del Estado.[5]

El conflicto
colombiano, causa tensión permanente en Sudamérica, entre otros factores, por
el proceso involuntario y forzado de movilización humana interna y externa. Según
ACNUR, es la crisis más grave del hemisferio occidental, por el alarmante
desplazamiento causado por operaciones de las fuerzas del orden colombiano,
grupos armados, narcotráfico, etc., durante más de cincuenta años.

En 1999
aparece el Plan Colombia; a finales de ese año, el Acuerdo de Cooperación entre
Ecuador y Estados Unidos, para el uso de la Base de Manta en actividades
antinarcóticos.[6] Las
fuerzas del orden, planificaron acciones defensivas hacia la frontera norte,
para contener un posible desborde del conflicto colombiano; con la Comisión
Binacional Fronteriza Ecuador ? Colombia (COMBIFROM);[7]
Ecuador optó una estrategia defensiva de no involucramiento, habiendo sensación
de vulnerabilidad, permitiendo que ante la amenaza, cualquier actuación sea
válida; este enunciado de política de defensa, no resume la realidad ecuatoriana
como vecino, espectador y participante,[8]
con evidentes realidades como:

· El paso de contrabando, tráfico de armas, droga y sus precursores, etc.;

· Presencia de miembros de grupos ilegales armados de Colombia, por el
cordón fronterizo ya de forma clandestina o desapercibidamente ingresando al
Ecuador por motivos logísticos, asistencia médica, etc.; y,

· Desplazados que por la violencia huyen a Ecuador.

Las políticas
migratorias internas impusieron entre los requisitos para regularizar la
presencia de colombianos en Ecuador al pasado judicial,[9]
que acredita a colombianos el no haber sentenciados por delitos en su país;
medida que desapareció con la actual Constitución,[10]
que establece la libre movilidad humana;[11]
la estancia de extranjeros en Ecuador, no es absoluta, pueden permanecer
libremente hasta noventa días,[12]
fenecido dicho plazo, incurre en causa de exclusión,[13]
pudiendo ser deportados acorde a los Arts. 1, 2, 19 y 20 de la Ley de Migración.

Se suma a la
violencia de la frontera norte, la gran llegada de centroamericanos en el
contexto ecuatoriano; y en el mundial, un Estado Islámico, la postura
radicalizada de Arabia Saudí, la guerra de Siria, etc., germinando un conflicto
global. Colombia ha estado catalogado como uno de
los países que emite mayor movilización forzada. Las actividades catalogadas de
terroristas, que fuerzan la movilidad humana en busca del refugio, intensifican la discusión política y demuestra que el involucramiento, ya
forzado, voluntario o discursivo, no sea una opción,[14]
desvanece el discurso de no intervención.

El uno de marzo del
2008, Colombia bombardea en Angostura (Ecuador), a un grupo contrapuesto al
orden constituido de ese país, denotando intervención de un Estado en el
territorio de otro, por la violencia de su territorio, da un ataque
indiscriminado contra personas con estatus de refugiados o en situación
irregular, nacionales o extranjeros. No es el único que ha operado en
territorio extranjero sin autorización; así ha sucedido en Siria, Libia,
Afganistán, Irán, etc.; países con violencia múltiple y diversa, que procrean
masivos flujos de movilidad humana buscando refugio.

La OEA en la ?Vigésimo Quinta Reunión de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores? de marzo de 2008, siendo indiscutible
la inviolabilidad territorial y al ser el derecho internacional norma de
conducta de los Estados,[15]
que están obligados al mutuo respeto y buena fe en sus relaciones,[16]
proteger y desarrollar su existencia, sin poseer facultad de ejecutar actos
injustos contra otro,[17]
rechaza estas actividades.

El Sistema Universal censura la amenaza
o uso de la fuerza contra la integridad territorial de un Estado o cualquier
otra forma incompatible con sus propósitos;[18]
incluso diversa normativa internacional como la ?Convención de Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional?, prohíben esta clase de
actividades.

El incumplimiento de obligaciones
internacionales, advierte que el concepto de seguridad internacional se
convierte en una constante de análisis, tocando el tema de los refugiados por
la imposibilidad de evidenciar quienes en el flujo de movilidad, participan de
la violencia; revelando una práctica de utilizar conceptos de seguridad
internacional y protección a la seguridad nacional, para justificar acciones
armadas en contextos internos e internacionales bajo el slogan de ?guerra
contra el terrorismo?, implicando un grave riesgo de que la seguridad de un
Estado, comprometa la protección del individuo y la eficacia del Derecho
Internacional.

Alguien dijo: quienes acusan de ilegales
tales actuaciones, suenan como los últimos y más solitarios de los profetas del
positivismo, como los más jurásicos de los practicantes del derecho y las
relaciones internacionales.

Como se fortaleció Estados Unidos, fundamentando
su bombardeo a Afganistán luego del 11 de septiembre de 1.999. A pretexto de
combate al terrorismo, se anula la posibilidad de que el perseguido acceda al estatus
de refugiado. El peligro para protegerlos es evidente, la protección para la
supervivencia del Estado trata de limitar derechos,[19]
como el de la libertad y la seguridad personal. Si bien el Estado posee el
deber de proteger a los individuos en su territorio, tiene límites; los Estados al usar leyes de inmigración que limitan aún más las
condiciones en que los extranjeros ingresan o permanecen en su jurisdicción,
abordan cuestiones como la asistencia jurídica mutua e imposiciones para negar
el estatuto de refugiado;[20]
medidas que no pueden incompatibilizar con las obligaciones internacionales.

Con operaciones encubiertas y
privaciones arbitrarias de libertad, los ataques no convencionales e
indiscriminados en territorio ajeno; por más que el sistema internacional persiga
la paz mundial y el fin de los autoritarismos sangrientos, hacen que se
degenere en un mero producto desierto;[21]
ya que Estados autoritarios, van asumiendo la costumbre de no judicializar y limitar
el refugio que conceden Estados receptores; las normas internacionales, tienden
a convertirse en textos inertes, si no se activan mecanismos para exigir la
responsabilidad derivada de su contenido.[22]
Los nuevos peligros de la humanidad como el crimen organizado transnacional,
imposibilitan a los países combatirlos exclusivamente en su jurisdicción, por
falta o desconfianza de los otros estados de la región.

Al buscar las mejores formas de asegurar
la vigencia de los derechos humanos y el papel de la comunidad internacional en
conflictos no internacionales, que involucran la violencia generalizada dentro
de un territorio, está la intervención humanitaria; la ONU y la Organización
para la seguridad y cooperación en Europa, promueven misiones de paz, para proteger
los derechos humanos.

La migración como
la de Colombia hacia Ecuador, es confundida con situaciones socio – jurídicas
del emigrante y el estatuto de refugiado; que en principio es por motivos
voluntarios como el acceso a la sociedad del conocimiento y del consumo,
mejores oportunidades de empleo, calidad y nivel de vida. Pero también por
causas obligatorias: violencia, violaciones a Derechos Humanos, pobreza.[23] Por cualquier
presupuesto se puede acoger al emigrante; pero no por esas causas voluntarias u
obligatorias, puede acceder al refugio.

En ecuador, el ?colectivo humano?,[24]
para acceder al Estatuto de refugiado, requiere tener ?fundados temores?,[25]
para demostrarlos, basta establecerlo con motivos aceptables, debe ser real; siendo
un estado subjetivo, debe resolverse de manera razonable; la autoridad que
decide sobre el refugio,[26]
debe cerciorarse objetivamente al documentarlo, y por efectividad de derechos, hacer
un registro respetando la dignidad humana. La normativa necesita reforzarse, para
que quien concede el refugio, no siga siendo un archivador de evidencia,[27]
y que la impartición de justicia, pueda de procesar y sentenciar, estas conductas
que merecen reproche social.

Los ?fundados temores?, para conceder el
refugio, por dos factores:

Persecución por motivos de: Raza, religión,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas.[28]

– Cuando es el
poder Estatal, una de sus fracciones o terceras personas con su aquiescencia, que
no quiere o no puede prevenirlo o sancionarlo, reúne requisitos de un hecho
internacionalmente ilícito atribuible al Estado, es una violación una
obligación internacional.

– Cuando esa
persecución es realizada por organizaciones, grupos particulares o no
determinados, no es atribuible al Estado, por ser delitos, operando la ley
interna. Si esa persecución se subsume a crímenes del Estatuto de Roma, quienes
cometen esos ilícitos, pueden ser procesados y juzgados por esa Corte.

El Artículo 7.1.h, del Estatuto de Roma,
entre otros, entiende por crimen de lesa humanidad, cuando se cometa como parte
de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con
conocimiento de dicho ataque; la persecución a un grupo o colectividad con
identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos,
culturales, religiosos, de género u otros motivos universalmente reconocidos
como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con
cualquier acto ya mencionado o cualquier crimen de competencia de la Corte.[29]

Persecución, es la privación intencional
y grave de derechos fundamentales en contravención al derecho internacional, en
razón de la identidad del grupo o colectividad.[30]

Las amenazas contra la
vida, seguridad o libertad por violencia generalizada, agresión extranjera,
conflictos internos, violación masiva de derechos humanos u otras
circunstancias que perturben gravemente el orden público.[31]

Debe determinarse
al causante de la amenaza, si es el poder público o actores no identificados
con el poder estatal:

* Cuando es
el poder público, el Estado puede ser sujeto de sanciones ya por vía del
Derecho de los Derechos Humanos o del Internacional Público.

* Cuando son
particulares y las infracciones, no se asimilan a las del Estatuto, operaría el
derecho interno para que cesen esos temores fundados, reparando a la víctima
juzgando y sancionando al agresor.

Con el requisito del temor fundado y
cualquiera de los otros dos elementos que causan temor; el refugio debe concederse,
de manera excepcional y cuando las circunstancias lo ameriten, a un colectivo;[32]
en Ecuador, son frecuentes las peticiones individuales de colombianos
solicitando refugio; no hay norma que considere a cada colombiano como parte
del colectivo de nacionalidad colombiana y la normativa protectora de derechos,
debe aplicarse como más favorezca a su efectividad, siendo menester una aclaración
normativa.

El procedimiento administrativo de documentar
requisitos para reconocer el refugio, es una expresión de la
internacionalización del derecho, ya por la acreditación de la condición de
refugiado; y, por la necesidad de evidenciar objetivamente la persecución rechazada
por el Derecho Internacional Público, Humanitario, Penal Internacional y de los
Derechos Humanos; pudiendo asegurar elementos para procesar la responsabilidad
internacional objetiva y/o subjetiva.

Para eliminar al odio, la guerra, la
discriminación, la barbarie, para asegurar con la cooperación internacional, el
respeto universal y efectivo de los derechos y libertades fundamentales, aparece
también la justicia universal, para juzgar crímenes y evitar la impunidad de la
movilidad involuntaria de quienes huyen buscando refugio. En la jurisdicción
universal, se invocan principios como el de nacionalidad o personalidad activa,
el de personalidad pasiva y el de protección, que requieren de algún vínculo
entre el acto cometido y el Estado que ejerce jurisdicción. Sin embargo, la
universalidad, otro principio que justifica la jurisdicción extraterritorial,
no requiere este vínculo.[33]

Habiendo varios mecanismos jurídicos
para abordar el problema y la pasividad de los gobiernos para aplicarlos, los
otros Estados del mundo, necesitan emplear medios de protección subsidiarios al
agotarse los otros mecanismos jurídicos, al demostrarse su ineficacia, sean de
alcance nacional o internacional, siendo la jurisdicción universal la última
ratio.

Ecuador puede procesar los hechos, con fundamento
en la ciudadanía universal y la
jurisdicción universal basado en el Artículo 405 del Código Orgánico Integral Penal:
?En los casos de infracciones en los que existe jurisdicción universal,
la o el juzgador ecuatoriano podrá determinar la jurisdicción que garantice
mejores condiciones para juzgar la infracción penal, la protección y reparación
integral de la víctima?

Las sanciones económicas, diplomáticas, de uso de fuerza armada pasiva y/o
activa, del Consejo de Seguridad de la ONU, Son antecedentes para motivar como
un hecho internacionalmente ilícito a la provocación de flujos de refugiados y
activar procesos judiciales contra esos actos, por ser hechos
internacionalmente ilícitos, al violar el Derecho de los Derechos Humanos y el
Humanitario, que tienen jerarquía de erga omnes y jus cogens.

El mecanismo por el cual, esos elementos del crimen, deberían judicializarse,
es la simple remisión del proceso administrativo de refugio, que documenta el
temor fundado y las causas que lo motivan. El problema actual, no es el conocer
que determinados hechos son lesivos a la humanidad, sea que se cometan de parte
del poder público o sujetos extraños a este; la cuestión, es voluntad para
procesarlos y sancionarlos. El consenso universal, apunta a ello. Colombia y
otros países, reducirían su producción de refugiados, ya que los causantes, serían
procesados y por la amenaza de sanción, se reducirían significativamente sus
operaciones.

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[1]
Doctor en Jurisprudencia, Magister en Derechos Humanos

[2] Germán Bidart,
?Los Derechos Humanos en el Siglo XXI? La Revolución Inconclusa, Buenos Aires,
EDIAR, 2005, pág. 100

[3] Guillermo
Escobar, ?Introducción a la Teoría Jurídica de los derechos Humanos?, Madrid,
Trama Editorial, 2005, pág. 71

[4] German Bidart, op.cit., pág. 99

[5] Marco Odello,
?Amenazas para la Seguridad o Amenazas para los individuos? El Derecho
Internacional y los Desafíos para la Seguridad Internacional?, en: Joaquín
González Ibáñez compilador ?Derechos Humanos, Relaciones Internacionales y
Globalización?, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2006, Pág. 285

[6] Registro Oficial
No. 340, de 16 de diciembre de 1999. La presencia norteamericana en la Base de
Manta, concluyó en septiembre del 2009

[7] Mecanismo por el
cual Colombia y Ecuador, supervisan el cumplimientos de compromisos militares y
policiales en materia de seguridad fronteriza

[8] Diego Pérez
Enríquez, ?Fuerzas Armadas Ecuatorianas 2004?, ?Ecuador Debate 62?, Absul ?
Ófset, Quito, 2004, Pág. 9 y 14

[9] Dictamen 003/04
del Consejo Consultivo de Política Migratoria que Requiere Pasado Judicial para
Ciudadanos Colombianos (2004) en:
http://www.mmrree.gov.ec/refugiados/html/__-nacional.html

[10] Comunicado sobre
eliminación de pasado judicial para ciudadanos colombianos en:
http://www.migracion.gov.ec/mi2/index.php?option=com_content&task=view&id=116&Itemid=180

[11] Art. 40
Constitución del Ecuador

[12] Art. 12.X.3 ,
Ley de Extranjería, Registro Oficial 454 de 4 de noviembre del 2004 y Art. 48
del Reglamento a la Ley de Extranjería, Decreto Ejecutivo No. 1991, Registro Oficial
473 de 7 de julio de 1986

[13] Ley de
Migración, Registro Oficial No. 563 de 12 de abril del 2005, Art. 10.IV

[14] Diego Pérez
Enríquez, Ecuador Debate 62, Op. cit., Pág. 15

[15] Art. 3 letra a
Carta de la OEA

[16] Art. 3 letra C,
Carta de la OEA; Art. 26 Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados

[17] Art. 15 Carta de
la OEA

[18] Art. 2 numeral 4
Carta de la ONU

[19] Marco Odello, en
Joaquín González Ibáñez compilador, op., Cit., Pág. 299

[20] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ?Informe Sobre Terrorismo?, Washington, OEA,
2002, párrafo 375.

[21] Daniel Pastor
?Encrucijadas del Derecho Penal Internacional y del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos?, Bogotá, Grupo editorial Ibáñez, 2009, Pág. 149

[22] José Antonio
Martín, en Joaquín González Ibáñez compilador, op. Cit., Pág. 60

[23] Luis Díaz,
?Derecho Internacional de los Derechos Humanos?, México, Editorial Pórrua,
2006, Pág. 97

[24] Inciso final del Art. 41, Constitución (CRE):
?El Estado, de manera excepcional y cuando las circunstancias lo ameriten,
reconocerá a un colectivo el estatuto de refugiado, de acuerdo con la ley?

[25] Art. 1.A.2
Convención Sobre el Estatuto de
Refugiado, adoptada en Ginebra, Suiza, 1951

[26] Decreto
Ejecutivo No. 1182 de 30 de mayo de 2012, Registro Oficial 727, de 19 de junio
de 2012, la Comisión para determinar la condición de refugiados, se integra por
un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e
Integración (uno de ellos lo presidirá); un representante del Ministerio del
Interior; otro del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

[27] El responsable es
la Subsecretaria de Asuntos Migratorios, Consulares y Refugio, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, en su respectiva área, debe realizar entrevistas y
recopilar información

[28] Art. 1.A.2
Convención Sobre el Estatuto de
Refugiado, adoptada en Ginebra, Suiza, 1951

[29] Artículo 7.1.h,
Estatuto de Roma

[30] Artículo 7.2.g, Ibíd.

[31] Declaración de Cartagena sobre Refugiados adoptada por el ?Coloquio
Sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México
y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios?, Cartagena, Colombia, 1984

[32] Art. 41 CRE

[33] Represión nacional de las violaciones del
Derecho Internacional Humanitario: Carpeta informativa, en:
http://www.cicr.org/WEB/SPA/sitespa0.nsf/html/5TDMR2