El Refugio y una Visión Jurídica de los Derechos Humanos

Lunes, 18 de julio de 2016

El Refugio y una Visión Jurídica de los Derechos Humanos

 

 

Autor: Wilman Gabriel Terán Carrillo[1]

 

Tal como históricamente evolucionan los inmanentes derechos, las manifestaciones de movilidad humana, expresan variadas, nuevas y diferentes fenomenologías; no es suficiente con que sea un derecho; cada manifestación, requiere atención diferenciada. La mayoría de Estados han suscrito instrumentos internacionales de derechos humanos, reafirmado su compromiso de respetar y hacerlos efectivos en sus jurisdicciones, sin discriminación alguna; los derechos humanos fortalecen la idea de democracia al instituir límites al accionar mayoritario.[2]

 

Son titulares de los derechos humanos, toda persona física, siendo universales, de todos por igual y sin excepción. El principio de universalidad, es relativo; hay derechos humanos que no pueden concebirse como universales; para los extranjeros, los mismos textos internacionales, marcan excepciones a este principio, permiten atribuir sólo a nacionales la titularidad de una serie muy concreta y tasada de derechos;[3] el Art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH), utiliza el término ?ciudadanos?, al igual que el Art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; diversas leyes internas, dividen en categorías al ser humano, causando discriminación.

 

Esas formas jurídicas de categorización, deben utilizarse con estrategias que integren socialmente a los otros; tal división, hace que se difundan clasificaciones como: nacionales y extranjeros; migrantes regulares e irregulares; desplazados, asilados y refugiados, etc.; calidades con diferentes características, conceptos y alcances.

 

El reconocimiento y aceptación de los Estados a instrumentos de derechos humanos, ponen como centro al ser humano, como un concepto que supera la idea de ciudadanos. La ciudadanía es un gran obstáculo, para expandir los derechos humanos y permite la conformación de una democracia regresiva.[4] El orden jurídico interno, es insuficiente en temas de movilidad humana, de refugiados y desplazados internos; no hay un desarrollo legislativo, que facilite estrategias para satisfacer derechos.

 

Entre los grupos vulnerables, están los extranjeros, en especial los refugiados; los que poseyendo fundados temores, huyen de un Estado a otro, pidiendo amparo para no sufrir afección física, psíquica ni moral; debiendo cumplir requisitos de normas internacionales y del Estado al que ingresan.

 

Las crisis de su país de origen, causan fenomenologías particulares que afectan tanto a la individualidad humana, como a la seguridad interna y externa de otros Estados. Los países, a pretexto crear medios garantistas, el goce y ejercicio de los derechos en sus jurisdicciones, diseñan acciones, sistemas, métodos o medidas de defensa para preservar la consecución de sus objetivos. La seguridad de los estados, puede causar problemas ante el derecho individual, a pretexto de una supuesta guerra preventiva, determinando las amenazas internas a las fronteras y las posibles externas para esquivar riesgos a la seguridad del Estado.[5]

 

El conflicto colombiano, causa tensión permanente en Sudamérica, entre otros factores, por el proceso involuntario y forzado de movilización humana interna y externa. Según ACNUR, es la crisis más grave del hemisferio occidental, por el alarmante desplazamiento causado por operaciones de las fuerzas del orden colombiano, grupos armados, narcotráfico, etc., durante más de cincuenta años.

 

En 1999 aparece el Plan Colombia; a finales de ese año, el Acuerdo de Cooperación entre Ecuador y Estados Unidos, para el uso de la Base de Manta en actividades antinarcóticos.[6] Las fuerzas del orden, planificaron acciones defensivas hacia la frontera norte, para contener un posible desborde del conflicto colombiano; con la Comisión Binacional Fronteriza Ecuador ? Colombia (COMBIFROM);[7] Ecuador optó una estrategia defensiva de no involucramiento, habiendo sensación de vulnerabilidad, permitiendo que ante la amenaza, cualquier actuación sea válida; este enunciado de política de defensa, no resume la realidad ecuatoriana como vecino, espectador y participante,[8] con evidentes realidades como:

 

· El paso de contrabando, tráfico de armas, droga y sus precursores, etc.;

· Presencia de miembros de grupos ilegales armados de Colombia, por el cordón fronterizo ya de forma clandestina o desapercibidamente ingresando al Ecuador por motivos logísticos, asistencia médica, etc.; y,

· Desplazados que por la violencia huyen a Ecuador.

 

Las políticas migratorias internas impusieron entre los requisitos para regularizar la presencia de colombianos en Ecuador al pasado judicial,[9] que acredita a colombianos el no haber sentenciados por delitos en su país; medida que desapareció con la actual Constitución,[10] que establece la libre movilidad humana;[11] la estancia de extranjeros en Ecuador, no es absoluta, pueden permanecer libremente hasta noventa días,[12] fenecido dicho plazo, incurre en causa de exclusión,[13] pudiendo ser deportados acorde a los Arts. 1, 2, 19 y 20 de la Ley de Migración.

 

Se suma a la violencia de la frontera norte, la gran llegada de centroamericanos en el contexto ecuatoriano; y en el mundial, un Estado Islámico, la postura radicalizada de Arabia Saudí, la guerra de Siria, etc., germinando un conflicto global. Colombia ha estado catalogado como uno de los países que emite mayor movilización forzada. Las actividades catalogadas de terroristas, que fuerzan la movilidad humana en busca del refugio, intensifican la discusión política y demuestra que el involucramiento, ya forzado, voluntario o discursivo, no sea una opción,[14] desvanece el discurso de no intervención.

 

El uno de marzo del 2008, Colombia bombardea en Angostura (Ecuador), a un grupo contrapuesto al orden constituido de ese país, denotando intervención de un Estado en el territorio de otro, por la violencia de su territorio, da un ataque indiscriminado contra personas con estatus de refugiados o en situación irregular, nacionales o extranjeros. No es el único que ha operado en territorio extranjero sin autorización; así ha sucedido en Siria, Libia, Afganistán, Irán, etc.; países con violencia múltiple y diversa, que procrean masivos flujos de movilidad humana buscando refugio.

 

La OEA en la ?Vigésimo Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores? de marzo de 2008, siendo indiscutible la inviolabilidad territorial y al ser el derecho internacional norma de conducta de los Estados,[15] que están obligados al mutuo respeto y buena fe en sus relaciones,[16] proteger y desarrollar su existencia, sin poseer facultad de ejecutar actos injustos contra otro,[17] rechaza estas actividades.

 

El Sistema Universal censura la amenaza o uso de la fuerza contra la integridad territorial de un Estado o cualquier otra forma incompatible con sus propósitos;[18] incluso diversa normativa internacional como la ?Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional?, prohíben esta clase de actividades.

 

El incumplimiento de obligaciones internacionales, advierte que el concepto de seguridad internacional se convierte en una constante de análisis, tocando el tema de los refugiados por la imposibilidad de evidenciar quienes en el flujo de movilidad, participan de la violencia; revelando una práctica de utilizar conceptos de seguridad internacional y protección a la seguridad nacional, para justificar acciones armadas en contextos internos e internacionales bajo el slogan de ?guerra contra el terrorismo?, implicando un grave riesgo de que la seguridad de un Estado, comprometa la protección del individuo y la eficacia del Derecho Internacional.

 

Alguien dijo: quienes acusan de ilegales tales actuaciones, suenan como los últimos y más solitarios de los profetas del positivismo, como los más jurásicos de los practicantes del derecho y las relaciones internacionales.

 

Como se fortaleció Estados Unidos, fundamentando su bombardeo a Afganistán luego del 11 de septiembre de 1.999. A pretexto de combate al terrorismo, se anula la posibilidad de que el perseguido acceda al estatus de refugiado. El peligro para protegerlos es evidente, la protección para la supervivencia del Estado trata de limitar derechos,[19] como el de la libertad y la seguridad personal. Si bien el Estado posee el deber de proteger a los individuos en su territorio, tiene límites; los Estados al usar leyes de inmigración que limitan aún más las condiciones en que los extranjeros ingresan o permanecen en su jurisdicción, abordan cuestiones como la asistencia jurídica mutua e imposiciones para negar el estatuto de refugiado;[20] medidas que no pueden incompatibilizar con las obligaciones internacionales.

 

Con operaciones encubiertas y privaciones arbitrarias de libertad, los ataques no convencionales e indiscriminados en territorio ajeno; por más que el sistema internacional persiga la paz mundial y el fin de los autoritarismos sangrientos, hacen que se degenere en un mero producto desierto;[21] ya que Estados autoritarios, van asumiendo la costumbre de no judicializar y limitar el refugio que conceden Estados receptores; las normas internacionales, tienden a convertirse en textos inertes, si no se activan mecanismos para exigir la responsabilidad derivada de su contenido.[22] Los nuevos peligros de la humanidad como el crimen organizado transnacional, imposibilitan a los países combatirlos exclusivamente en su jurisdicción, por falta o desconfianza de los otros estados de la región.

 

Al buscar las mejores formas de asegurar la vigencia de los derechos humanos y el papel de la comunidad internacional en conflictos no internacionales, que involucran la violencia generalizada dentro de un territorio, está la intervención humanitaria; la ONU y la Organización para la seguridad y cooperación en Europa, promueven misiones de paz, para proteger los derechos humanos.

 

La migración como la de Colombia hacia Ecuador, es confundida con situaciones socio - jurídicas del emigrante y el estatuto de refugiado; que en principio es por motivos voluntarios como el acceso a la sociedad del conocimiento y del consumo, mejores oportunidades de empleo, calidad y nivel de vida. Pero también por causas obligatorias: violencia, violaciones a Derechos Humanos, pobreza.[23] Por cualquier presupuesto se puede acoger al emigrante; pero no por esas causas voluntarias u obligatorias, puede acceder al refugio.

 

En ecuador, el ?colectivo humano?,[24] para acceder al Estatuto de refugiado, requiere tener ?fundados temores?,[25] para demostrarlos, basta establecerlo con motivos aceptables, debe ser real; siendo un estado subjetivo, debe resolverse de manera razonable; la autoridad que decide sobre el refugio,[26] debe cerciorarse objetivamente al documentarlo, y por efectividad de derechos, hacer un registro respetando la dignidad humana. La normativa necesita reforzarse, para que quien concede el refugio, no siga siendo un archivador de evidencia,[27] y que la impartición de justicia, pueda de procesar y sentenciar, estas conductas que merecen reproche social.

 

Los ?fundados temores?, para conceder el refugio, por dos factores:

 

Persecución por motivos de: Raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas.[28]

 

-  Cuando es el poder Estatal, una de sus fracciones o terceras personas con su aquiescencia, que no quiere o no puede prevenirlo o sancionarlo, reúne requisitos de un hecho internacionalmente ilícito atribuible al Estado, es una violación una obligación internacional.

-  Cuando esa persecución es realizada por organizaciones, grupos particulares o no determinados, no es atribuible al Estado, por ser delitos, operando la ley interna. Si esa persecución se subsume a crímenes del Estatuto de Roma, quienes cometen esos ilícitos, pueden ser procesados y juzgados por esa Corte.

 

El Artículo 7.1.h, del Estatuto de Roma, entre otros, entiende por crimen de lesa humanidad, cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque; la persecución a un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto ya mencionado o cualquier crimen de competencia de la Corte.[29]

 

Persecución, es la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención al derecho internacional, en razón de la identidad del grupo o colectividad.[30]

 

Las amenazas contra la vida, seguridad o libertad por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos, violación masiva de derechos humanos u otras circunstancias que perturben gravemente el orden público.[31]

 

Debe determinarse al causante de la amenaza, si es el poder público o actores no identificados con el poder estatal:

 

* Cuando es el poder público, el Estado puede ser sujeto de sanciones ya por vía del Derecho de los Derechos Humanos o del Internacional Público. 

* Cuando son particulares y las infracciones, no se asimilan a las del Estatuto, operaría el derecho interno para que cesen esos temores fundados, reparando a la víctima juzgando y sancionando al agresor.

 

Con el requisito del temor fundado y cualquiera de los otros dos elementos que causan temor; el refugio debe concederse, de manera excepcional y cuando las circunstancias lo ameriten, a un colectivo;[32] en Ecuador, son frecuentes las peticiones individuales de colombianos solicitando refugio; no hay norma que considere a cada colombiano como parte del colectivo de nacionalidad colombiana y la normativa protectora de derechos, debe aplicarse como más favorezca a su efectividad, siendo menester una aclaración normativa.

 

El procedimiento administrativo de documentar requisitos para reconocer el refugio, es una expresión de la internacionalización del derecho, ya por la acreditación de la condición de refugiado; y, por la necesidad de evidenciar objetivamente la persecución rechazada por el Derecho Internacional Público, Humanitario, Penal Internacional y de los Derechos Humanos; pudiendo asegurar elementos para procesar la responsabilidad internacional objetiva y/o subjetiva.

 

Para eliminar al odio, la guerra, la discriminación, la barbarie, para asegurar con la cooperación internacional, el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades fundamentales, aparece también la justicia universal, para juzgar crímenes y evitar la impunidad de la movilidad involuntaria de quienes huyen buscando refugio. En la jurisdicción universal, se invocan principios como el de nacionalidad o personalidad activa, el de personalidad pasiva y el de protección, que requieren de algún vínculo entre el acto cometido y el Estado que ejerce jurisdicción. Sin embargo, la universalidad, otro principio que justifica la jurisdicción extraterritorial, no requiere este vínculo.[33]

 

Habiendo varios mecanismos jurídicos para abordar el problema y la pasividad de los gobiernos para aplicarlos, los otros Estados del mundo, necesitan emplear medios de protección subsidiarios al agotarse los otros mecanismos jurídicos, al demostrarse su ineficacia, sean de alcance nacional o internacional, siendo la jurisdicción universal la última ratio.

 

Ecuador puede procesar los hechos, con fundamento en la  ciudadanía universal y la jurisdicción universal basado en el Artículo 405 del Código Orgánico Integral Penal: ?En los casos de infracciones en los que existe jurisdicción universal, la o el juzgador ecuatoriano podrá determinar la jurisdicción que garantice mejores condiciones para juzgar la infracción penal, la protección y reparación integral de la víctima?

 

Las sanciones económicas, diplomáticas, de uso de fuerza armada pasiva y/o activa, del Consejo de Seguridad de la ONU, Son antecedentes para motivar como un hecho internacionalmente ilícito a la provocación de flujos de refugiados y activar procesos judiciales contra esos actos, por ser hechos internacionalmente ilícitos, al violar el Derecho de los Derechos Humanos y el Humanitario, que tienen jerarquía de erga omnes y jus cogens.

 

El mecanismo por el cual, esos elementos del crimen, deberían judicializarse, es la simple remisión del proceso administrativo de refugio, que documenta el temor fundado y las causas que lo motivan. El problema actual, no es el conocer que determinados hechos son lesivos a la humanidad, sea que se cometan de parte del poder público o sujetos extraños a este; la cuestión, es voluntad para procesarlos y sancionarlos. El consenso universal, apunta a ello. Colombia y otros países, reducirían su producción de refugiados, ya que los causantes, serían procesados y por la amenaza de sanción, se reducirían significativamente sus operaciones.



[1] Doctor en Jurisprudencia, Magister en Derechos Humanos

[2] Germán Bidart, ?Los Derechos Humanos en el Siglo XXI? La Revolución Inconclusa, Buenos Aires, EDIAR, 2005, pág. 100

[3] Guillermo Escobar, ?Introducción a la Teoría Jurídica de los derechos Humanos?, Madrid, Trama Editorial, 2005, pág. 71

[4] German Bidart, op.cit., pág. 99

[5] Marco Odello, ?Amenazas para la Seguridad o Amenazas para los individuos? El Derecho Internacional y los Desafíos para la Seguridad Internacional?, en: Joaquín González Ibáñez compilador ?Derechos Humanos, Relaciones Internacionales y Globalización?, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2006, Pág. 285

[6] Registro Oficial No. 340, de 16 de diciembre de 1999. La presencia norteamericana en la Base de Manta, concluyó en septiembre del 2009

[7] Mecanismo por el cual Colombia y Ecuador, supervisan el cumplimientos de compromisos militares y policiales en materia de seguridad fronteriza

[8] Diego Pérez Enríquez, ?Fuerzas Armadas Ecuatorianas 2004?, ?Ecuador Debate 62?, Absul ? Ófset, Quito, 2004, Pág. 9 y 14

[9] Dictamen 003/04 del Consejo Consultivo de Política Migratoria que Requiere Pasado Judicial para Ciudadanos Colombianos (2004) en: http://www.mmrree.gov.ec/refugiados/html/__-nacional.html

[10] Comunicado sobre eliminación de pasado judicial para ciudadanos colombianos en: http://www.migracion.gov.ec/mi2/index.php?option=com_content&task=view&id=116&Itemid=180

[11] Art. 40 Constitución del Ecuador

[12] Art. 12.X.3 , Ley de Extranjería, Registro Oficial 454 de 4 de noviembre del 2004 y Art. 48 del Reglamento a la Ley de Extranjería, Decreto Ejecutivo No. 1991, Registro Oficial 473 de 7 de julio de 1986

[13] Ley de Migración, Registro Oficial No. 563 de 12 de abril del 2005, Art. 10.IV

[14] Diego Pérez Enríquez, Ecuador Debate 62, Op. cit., Pág. 15

[15] Art. 3 letra a Carta de la OEA

[16] Art. 3 letra C, Carta de la OEA; Art. 26 Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados

[17] Art. 15 Carta de la OEA

[18] Art. 2 numeral 4 Carta de la ONU

[19] Marco Odello, en Joaquín González Ibáñez compilador, op., Cit., Pág. 299

[20] Comisión Interamericana de Derechos Humanos ?Informe Sobre Terrorismo?, Washington, OEA, 2002, párrafo 375.

[21] Daniel Pastor ?Encrucijadas del Derecho Penal Internacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos?, Bogotá, Grupo editorial Ibáñez, 2009, Pág. 149

[22] José Antonio Martín, en Joaquín González Ibáñez compilador, op. Cit., Pág. 60

[23] Luis Díaz, ?Derecho Internacional de los Derechos Humanos?, México, Editorial Pórrua, 2006, Pág. 97

[24]  Inciso final del Art. 41, Constitución (CRE): ?El Estado, de manera excepcional y cuando las circunstancias lo ameriten, reconocerá a un colectivo el estatuto de refugiado, de acuerdo con la ley?

[25] Art. 1.A.2 Convención  Sobre el Estatuto de Refugiado, adoptada en Ginebra, Suiza, 1951

[26] Decreto Ejecutivo No. 1182 de 30 de mayo de 2012, Registro Oficial 727, de 19 de junio de 2012, la Comisión para determinar la condición de refugiados, se integra por un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración (uno de ellos lo presidirá); un representante del Ministerio del Interior; otro del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

[27] El responsable es la Subsecretaria de Asuntos Migratorios, Consulares y Refugio, del Ministerio de Relaciones Exteriores, en su respectiva área, debe realizar entrevistas y recopilar información

[28] Art. 1.A.2 Convención  Sobre el Estatuto de Refugiado, adoptada en Ginebra, Suiza, 1951

[29] Artículo 7.1.h, Estatuto de Roma

[30] Artículo 7.2.g, Ibíd.

[31] Declaración de Cartagena sobre Refugiados adoptada por el ?Coloquio Sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios?, Cartagena, Colombia, 1984

[32] Art. 41 CRE

[33] Represión nacional de las violaciones del Derecho Internacional Humanitario: Carpeta informativa, en: http://www.cicr.org/WEB/SPA/sitespa0.nsf/html/5TDMR2