Dr. Juan Carlos BenalcĆ”zar GuerrĆ³n
ASESOR DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
A L REGULAR SOBRE Ā«la extinciĆ³n y reforma de los actos administrativosĀ», y particularmente acerca de la Ā«ExtinciĆ³n de oficio por razones de legitimidadĀ» , el artĆculo 93 del Estatuto del RĆ©gimen JurĆdico Administrativo de la FunciĆ³n Ejecutiva (ERJAFE) ha dispuesto que Ā«Cualquier acto administrativo expedido por los Ć³rganos y entidades sujetos a este Estatuto deberĆ” ser extinguido cuando se encuentre que dicho acto contiene vicios que no pueden ser convalidados o subsanadosĀ». MĆ”s adelante, el inciso final del artĆculo 94 ibĆdem preceptĆŗa que Ā«no… son susceptibles de convalidaciĆ³n aquellos actos cuyo contenido tenga por objeto satisfacer legĆtimamente el interĆ©s particular en contradicciĆ³n con los fines declarados por el mismo acto…Ā». Por Ćŗltimo, el artĆculo 95 del ERJAFE ha podido decir que Ā«Todos los demĆ”s actos que incurran en otras infracciones al ordenamiento jurĆdico que las seƱaladas en el artĆculo anterior, inclusive la desviaciĆ³n de poder, son anulables y por lo tanto podrĆ”n ser convalidados por la autoridad, tan pronto como dichos vicios sean encontrados, con el propĆ³sito de garantizar la vigencia del ordenamiento jurĆdicoĀ».
DefiniciĆ³n y caracterizaciĆ³n de la desviaciĆ³n de poder
La desviaciĆ³n de poder tiene que ver con la teleologĆa de la norma jurĆdica y la del acto, y dicha teleologĆa serĆ” un elemento reglado y fiscalizado judicialmente, aun cuando se trate de actos discrecionales. Ā«ConstituirĆ” desviaciĆ³n de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento JurĆdicoĀ». AsĆ define este vicio, de manera muy clara y exacta, el artĆculo 83 numeral 3 de la Ley Reguladora de la JurisdicciĆ³n Contencioso Administrativa de EspaƱa, la cual fue publicada en diciembre de 1956 y se mantiene en el artĆculo 70 numeral 2 de la Ley vigente. Por otra parte, y como lo denota HĆ©ctor A. Mairal, -vinculado con esta nociĆ³n se ha ido configurando otra infracciĆ³n: la desviaciĆ³n de procedimiento que existe cuando dos normas distintas permiten a la AdministraciĆ³n llegar al mismo resultado, pero mediante procedimiento diferentes y ajustados, en cada caso, a las finalidades especĆficas de cada norma. Ocurre entonces que Ā«en lugar de perseguir el fin que ella se propone y observar el procedimiento de la legislaciĆ³n respectiva, la AdministraciĆ³n, para eludir ciertas formalidades que le molestan, afecta tener otro fin y elige deliberadamente el procedimiento mĆ”s simplificado que a dicho fin corresponde….Ā» 1. El autor citado pone como ejemplo el caso del prefecto de Argelia, quien actuando con instrucciones ministeriales, ordenĆ³ el secuestro de la totalidad de ediciones de diversos periĆ³dicos fundĆ”ndose en la norma del CĆ³digo de Procedimientos Penales que permite a los prefectos llevar a cabo personalmente todos los actos necesarios para comprobar los delitos contra la seguridad interna del Estado, pero no se imputĆ³ finalmente delito alguno de ese tipo, se tratĆ³ en realidad de una medida administrativa destinada a prevenir disturbios, por ende, al descartar el procedimiento previsto por otras normas relativas al restablecimiento del orden de Argelia y recurrir al procedimiento referido se incurriĆ³ en exceso de poder. 2 Del ejemplo propuesto, fĆ”cil es deducir que el vicio de desviaciĆ³n de procedimiento viola derechos constitucionales, especialmente el de debido proceso, y constituye fundamento suficiente para proponer de una acciĆ³n de amparo contra actos administrativos ilegĆtimos dictados con tal exceso de poder.
Algunos casos de desviaciĆ³n de poder
Como lo resalta JosĆ© Roberto Dromi, Ā«En la desviaciĆ³n de poder se hace uso de las facultades legales y se toma a la ley como medio para consumar la arbitrariedad , con las siguientes modalidades:
1. Fin personal, cuando el acto ha sido producido para satisfacer una animosidad del agente (venganza, partidismo, favoritismo, lucro, etc.)
2. Fin extraƱo , el querer favorecer el interĆ©s particular de un tercero en detrimento de otro; por ejemplo, si un funcionario puede en el caso contratar directamente sin licitaciĆ³n pĆŗblica, contrata con una empresa determinada porque son amigos suyos y desea ayudarlos con el contrato.
3. Fin administrativo distinto al de la Ley, cuando se protege un interĆ©s de carĆ”cter general pero diverso de aquel querido por la ley de la funciĆ³n. Este es un caso bastante comĆŗn de desviaciĆ³n de poder. El funcionario imbuido de un errĆ³neo espĆritu fiscalista y estadista pretende ejercer el poder de la ley en indebido beneficio de la AdministraciĆ³n o del Estado. Por ejemplo, al aplicar el mayor nĆŗmero de multas, no para desalentar el incumplimiento de las ordenanzas sino para obtener fondos para la comuna, o usa de las facultades que le confiere el estado de sitio para fines comunes de control de la moralidad u otros fines. 3
Incoherencia entre el inciso final del artĆculo 94 y el 95 del ERJAFE
Luego de haber expuesto este marco doctrina sobre la desviaciĆ³n del poder, se observa que el inciso final del artĆculo 94 del ERJAFE trata de un autĆ©ntico caso del mencionado vicio, pues la actividad administrativa se rige por el principio de legalidad y Ćŗnicamente puede actuar con los debidos recaudos legales. Siendo asĆ, el acto administrativo, que debe procurar el logro de fines pĆŗblicos y cuyo contenido debe ser siempre conforme al ordenamiento jurĆdico.
JamĆ”s puede pretender satisfacer el interĆ©s particular sin alejarse del principio de legalidad y de la teleologĆa normativa. Ahora bien, el artĆculo 95 del ERJAFE dispone que todos los demĆ”s actos que incurran en otras infracciones al ordenamiento jurĆdico son anulables, incluso la desviaciĆ³n de poder, y sucederĆ” entonces que un caso de desviaciĆ³n de poder, el del inciso final del artĆculo 94, tendrĆa la virtualidad de ocasionar nulidad absoluta, y se dejarĆan de lado otros actos de imposible convalidaciĆ³n y que llegarĆa a perjudicar a los administrados, incluso en sus derechos constitucionales como sucede con el citado ejemplo del arbitrario cobro de multas, no para desalentar el incumplimiento de ordenanzas, sino para recaudar fondos adicionales.
No debe olvidarse que un acto ilegĆtimo es el contrario al ordenamiento jurĆdico, y por consiguiente nunca puede ser vĆ”lido, y es por ello que aseveramos que entre el inciso final del artĆculo 94 y el artĆculo 95 del EJAFE existe una incoherencia que debe superarse y que el vicio de desviaciĆ³n de poder no puede ser subsanable, pues como lo dice la Ćŗltima de las disposiciones citadas, el propĆ³sito es mantener la vigencia del ordenamiento jurĆdico, lo cual no puede ser tan estrecho para aplicarse sĆ³lo al caso del inciso final del artĆculo 94.
La desviaciĆ³n de poder es fundamento para ejercer la acciĆ³n de amparo constitucional
De la lectura del artĆculo 95 de la ConstituciĆ³n PolĆtica de la RepĆŗblica se deduce que la acciĆ³n de amparo es procedente cuando se reĆŗne tres requisitos:
a) Existencia de un acto u omisiĆ³n ilegĆtimos, en principio de autoridad pĆŗblica;
b) Que sean violatorios de un derecho constitucional;
c) Que causen un daƱo inminente.
La desviaciĆ³n de poder vicia de nulidad insubsanable el acto de autoridad, pero tambiĆ©n lo hace ilegĆtimo por contravenir el ordenamiento jurĆdico. Por otra parte, ya hemos adelantado que la desviaciĆ³n de poder tiene virtualidad suficiente para violar derechos constitucionales que innegablemente tienen en su tĆtulo en la misma naturaleza de la persona. Como puede verse, los requisitos de la norma constitucional citada se cumplen a cabalidad y hacen del todo procedente la acciĆ³n de amparo al descubrirse el vicio que hemos examinado.
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1. HĆ©ctor A. Mairal, Control Judicial de la AdministraciĆ³n PĆŗblica, II, Buenos Aires, Depalma, 1984, Pg. 611. Hay una cita de Gazier, Essai de presentation nouveelle des overtures du recours pours excĆ©s de prouvoir en 1950, EDCE, 1951, 1951, Pg. 82.
2. IbĆdem, Nt. 142, Pgs. 611, 612.
3. JosƩ Roberto Dromi, Instituciones de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1973, Pg. 474.