ERROR DE PROHIBICIÓN

 

Autor: Ab. Manuel Alexander Velepucha Ríos[1]

 

Introducción

 

La noción de que la ignorancia de la ley no es excusa y por ende su irrelevancia en el ámbito penal al establecerse la responsabilidad penal del agente, constituye una afectación a la culpabilidad como principio, que abarca: 1) garantía del derecho a la dignidad del ser humano y el libre desarrollo de la personalidad; 2) de legitimación de la pena (proporcionalidad); y, como elemento dogmático del delito. El derogado Código Penal[2] determinaba en su artículo 3:Se presume de derecho que las leyes penales son conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan. Por consiguiente, nadie puede invocar su ignorancia como causa de disculpa”. Lo que establecía una posición causalista del derecho positivo penal sin permitir ahondar en la culpabilidad, es decir, brindar un tratamiento subjetivo del agente sobre la falta de conciencia de la antijuridicidad de la norma penal.

 

 

El Código Orgánico Integral Penal[1] (COIP) no contempla la ignorantia juris non excusat, sino que establece a la culpabilidad como elemento del delito en el siguiente sentido: “Artículo 34.- Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta”. Lo que da un carácter finalista al tratamiento de la conducta antijurídica, considerando que si alguien no conoce o comprende que su conducta se encuentra prohibida por el ordenamiento jurídico penal no tendría culpabilidad y por ende responsabilidad penal. El problema radica si el error de prohibición es vencible, cómo se reduciría la pena, lo que no se encuentra desarrollado en el COIP. Es importante destacar que en los borradores del COIP, previo a ser aprobado por la Asamblea Nacional, sí contemplaba la figura jurídica “error de prohibición”, pero en el veto presidencial al texto-borrador del COIP[2] se decidió eliminar lo mencionado, con el argumento de que la posición de la escuela finalista a través de esta figura permitiría la corrupción de jueces en Ecuador, sin ningún sustento razonable, –asunto que no comparto– pero no es objeto del presente trabajo. Entonces, el texto final fue aprobado estableciendo el artículo 34 (supra) donde sí se establece la falta de conciencia de la antijuridicidad, pero no desarrolla qué ocurría si dicho error es vencible o invencible en lo referente a una reducción de la pena (vencible), o que no haya responsabilidad penal (invencible), una suerte de cabeza sin cuerpo que no permite desarrollar la teoría del error de prohibición en garantía del derecho no solo a la seguridad jurídica, sino a la presunción de inocencia, a la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, y como elemento de legitimación de la pena.

 

Culpabilidad como elemento dogmático del delito

 

Para que una persona sea declarada culpable y responsable de un acto típico y antijurídico, debió actuar con conciencia de la antijuridicidad, esto es, que debió conocer o comprender que su conducta se encuentra prohibida por la norma penal. En este sentido el COIP contempla como causas de inculpabilidad el trastorno mental debidamente comprobado (lege lata, arts. 35 y 36, COIP), responsabilidad en embriaguez o intoxicación (lege lata, art. 37, COIP), las personas menores de dieciocho años (lege lata, art. 38, COIP), y la falta de conciencia de la antijuridicidad, también denominada: error de prohibición (lege lata, art. 34, COIP). 

 

La culpabilidad como elemento dogmático del delito, según el profesor alemán Welzel manifiesta:

 

“Culpabilidad es la reprochabilidad de la resolución de la voluntad. El autor habría podido adoptar en lugar de la resolución de voluntad antijurídica- tanto si ésta se dirige a la realización dolosa del tipo, como si no aplica la dirección final mínima exigida una resolución de voluntad conforme con la norma. Toda culpabilidad es, pues, culpabilidad de la voluntad. Sólo aquello que depende de la voluntad del hombre puede serle reprochado como culpable”[3].

 

Se evidencia la voluntad de una persona cuando realiza determinada conducta, si ésta es conforme a derecho para que tenga o no responsabilidad penal, por lo que si una persona no conoce que lo que está realizando se encuentra prohibido por la norma penal no tendría responsabilidad precisamente por ignorar la antijuridicidad.

 

“La culpabilidad es el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y de este modo operar como el principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste'. Dado que la teoría del delito es un sistema de filtros que sirve para que sólo pueda superarlo el poder punitivo que presenta características de menor irracionalidad, la mera existencia de un conflicto criminalizado - el injusto- no es suficiente para afirmar la existencia del delito, cuando no pueda vincularse a un autor en forma personalizada, puesto que la criminalización secundaria siempre lo es de una persona”[4].

 

Al respecto, Zaffaroni manifiesta que es un juicio de reprochabilidad, pues puede una persona cometer un acto típico, antijurídico, pero no necesariamente culpable, no existiendo –dependiendo de la valoración probatoria– responsabilidad penal, o en el caso de ser vencible, de atenuación de la pena (lege ferenda); v. gr.: una mujer extranjera en estado de gestación, aborta en nuestro país en la creencia errónea de que es permitido, como sí lo es en su lugar de origen: estaría cometiendo el tipo penal de aborto, es antijurídico, pero se debe valorar si es culpable, pues en este caso podría faltar la conciencia de la antijuridicidad, la misma que es potencial, es decir que pudo haber conocido aquello, por lo que cabe analizar los medios del eventual conocimiento, así como la capacidad psicológica del procesado.

 

El profesor Claus Roxin por su parte, respecto a dicho elemento, determina: “La culpabilidad… fundamenta el reproche personal contra el sujeto de que no omitió la acción antijurídica aunque pudo omitirla”[5], de lo que deducimos que culpabilidad es el reproche que se hace al sujeto activo sobre un acto típico y antijurídico.

 

Finalmente para el maestro Welzel, culpabilidad es: “…reprochabilidad de la configuración de la voluntad (…) sólo aquello respecto de lo cual el hombre puede hacer algo voluntariamente, le puede ser reprochado como culpabilidad”[6].

 

Aspectos insoslayables que se deben tomar en cuenta en la culpabilidad como elemento del delito son el libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad, como elementos intrínsecos del ser humano, sin perder la proa visionaria en la presunción de inocencia.

 

 

Evolución histórica del error de prohibición

 

El error sobre la falta de conciencia de la antijuridicidad desde la atalaya positiva tuvo su nacimiento a partir de la segunda guerra mundial (posguerra) en jurisprudencia alemana. En este sentido el profesor Claus Roxin manifiesta:

 

“En la posguerra los tribunales se apartaron de la jurisprudencia del RG (Tribunal Supremo del Reich). La resolución de la Gran Sala de lo Penal de 18-3-1952 (BGHSt 2, 194, Sentencias del Tribunal Supremo Federal en materia penal 2, 194) marca un giro histórico. Se pronunció no sólo contra el RG, sino también contra la teoría del dolo y estableció con su voto a favor de la teoría de la culpabilidad el cambio de vía para el futuro. No solo el P (Proyecto) 11962 y el PA (Proyecto alternativo del Código Penal, Parte general, 1966 (2da. edición 1969), sino también la nueva Parte general, han seguido la teoría de la culpabilidad. No obstante, desde un punto de vista de política jurídica ha seguido siendo discutida la regulación. El AG (Tribunal de Primera Instancia), fue de la opinión de que el tratamiento diferenciado del error de tipo y el error de prohibición (en el primero exclusión del dolo y en segundo sólo atenuación facultativa de la pena) infringe el art. 3 (Ley Fundamental de la República General Alemana). Sin embargo BverfGE 41, 121 (Sentencias del Tribunal Constitucional Federal 41, 121), confirmó la constitucionalidad de la ley vigente”[7].

 

Es así que, a través de la jurisprudencia alemana, la falta de conciencia de la antijuridicidad pasa del dolo a la culpabilidad generándose el error de prohibición; poco a poco otros países europeos como España (1983), fueron empleando el mismo tratamiento en sus legislaciones positivo-penales, sirviendo de guía para países latinoamericanos como es el caso de Perú[8], quien desde la década del noventa posee dicha figura legal, incluso contemplando el error de comprensión culturalmente condicionado[9].

 

En Ecuador, el doctor Ernesto Albán sobre el desarrollo del COIP respecto de la falta de conciencia de la antijuridicidad señala:

 

“En el proyecto del Código constaba una norma que expresamente recogía el concepto de error de prohibición y regulaba su aplicación, como lo hacen numerosas legislaciones; pero lamentablemente la norma desapareció en el texto definitivo, al parecer para que fuera demasiado visible la eliminación de la vieja fórmula “ignoratia juris non excusat”, que constaba en el Código de 1983 (Art. 3). Sin embargo la frase que hemos señalado, nos lleva a sostener que, de todas maneras, el desconocimiento de la antijuridicidad o ilicitud de la conducta que se realiza elimina la culpabilidad”[10].   

 

Cabe señalar que lo establecido en el proyecto del COIP que menciona el profesor Albán, respecto a la falta de conciencia de la antijuridicidad desapareció parcialmente, quedando el contenido del artículo 34, pero el argumento con el cual fue suprimido el texto, fue establecido en el veto parcial presidencial indicando que el plasmar la teoría finalista a través del error de prohibición era susceptible de corrupción para los jueces ecuatorianos. Así lo señala el citado veto:

 

“Esta figura es bastante peligrosa, ya que podría ser utilizada por jueces inescrupulosos para dejar en la impunidad un sinnúmero de delitos, ya que bastaría la nueva alegación del desconocimiento de la antijuridicidad de una conducta y la aquiescencia de un administrador de justicia corrupto o ignorante para que cualquier persona que haya cometido un delito pueda quedar en la impunidad, aumentando la desconfianza en la administración de justicia. Es por esto que no considero conveniente incluir esta causa de inculpabilidad tanto más cuanto que, en el presente Código se le otorga una gran preeminencia a los derechos de la víctima, pero que en este caso quedaría en una total indefensión si algún juez acepta y aplica esta institución ligeramente”[11].   

 

En cuanto a su evolución, se ha desarrollo varias teorías sobre la ubicación de la falta de conciencia de la antijuridicidad en el marco de la teoría del delito, como se indica infra.

 

 

[1] Registro Oficial Suplemento No. 180 de 10 de febrero de 2014.

[2] Ver Veto Presidencial al texto – borrador al Código Orgánico Integral Penal: Oficio No. T.6136-SGJ- l4-46 de 16 de enero de 2014.

[3] WELZEL, Hans, “EL NUEVO SISTEMA DEL DERECHO PENAL”, Una introducción a la doctrina de la acción finalista, Editorial B de f, 2da. reimpresión, Montevideo – Buenos Aires, 2004, Ob. cit., Pág. 126.

[4] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “DERECHO PENAL, Parte general”,  Editorial EDIAR, Segunda edición, Buenos Aires – Argentina, 2002, Pág. 650.

[5] ROXIN, Claus, “DERECHO PENAL, PARTE GENERAL”, Tomo 1, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Editorial CIVITAS, Sin edición, Madrid – España, 1997, pág. 799.

[6] WELZEL, Hans, “DERECHO PENAL ALEMÁN”, Editorial Jurídica de Chile, 4ta. Edición en español, Pág. 167.

[7] ROXIN, Claus, Ob. Cit., pág. 863.

[8] Código Penal peruano, Decreto Legislativo Nro. 635; artículo 14: “(…) El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye  la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena”.

[9] Código Penal peruano, Ob. Cit.; artículo 15: “El  que  por  su  cultura  o  costumbres  comete  un  hecho  punible  sin poder  comprender  el  carácter  delictuoso  de  su  acto  o  determinarse  de  acuerdo  a  esa  comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad  se halla disminuída, se atenuará la pena”.

[10] ALBÁN GÓMEZ, Ernesto, “MANUAL DE DERECHO PENAL ECUATORIANO, PARTE GENERAL”, Ediciones Legales, Quito – Ecuador, 2018, p. 200.

[11] Veto presidencial al COIP. Ob. Cit., p. 2 y 3.

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