Error de Prohibición e Interculturalidad

Reseña histórica,
definición, marco legal y características

Autor: Dr. José García Falconí

Para
entender sobre el error, es menester manifestar que la doctrina señala que
Aristóteles con la fundamentación de su teoría de la imputación en: ?La medida
del dominio sobre el hecho?, que significa que sólo es susceptible de
valoración moral y por tanto digna de alabanza o de censura la acción que se
realiza en condiciones tales, en las que también se podría obrar de otra manera, esto se llama
principio jurídico suprapositivo, que
sirvió de criterio directivo para la estructura del error de prohibición, este
es el antecedente inmediato sobre el error; más aún Tomás de Aquino, Santo de
la Iglesia Católica, señala como uno de los principios: ?Haz el bien y evita el mal? esto es se establece la posibilidad de
un error no culpable.

El
tratadista en materia penal, Francisco Carrara reclamaba para el extranjero
recién llegado al territorio de la ley que violó, a fin de podérsele aceptar
como excusa su ignorancia, que el hecho cometido no fuera reprobado por la
moral ni estuviese prohibido en la patria del extranjero.

El
mismo autor manifiesta, que la ignorancia de la ley extrapenal debe tener una
fundamentación diferente al error sobre ella y reclamaba para dichas
situaciones la ausencia del dolo, por ser éste: ?La voluntad de realizar un acto que se sabe contrario a la ley (y
cuando dicho conocimiento falta no puede aseverarse que existe el dolo)?.

En
el mismo sentido se expresó Manzini, al manifestar que la culpabilidad
desaparece, no porque el error tenga como objetivo una ley extrapenal, sino
porque el hecho calificado como delito solo es completo en su elemento
material, cuando está integro el elemento subjetivo.

El
primero tratar este tema, fue Graf Zu Donnna, quien aclaró la diferencia entre
error de hecho y no de hecho.

Al
respecto hay que citar a Claus Roxin: ?Un
Estado de derecho debe proteger al individuo no solo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal?.

¿Qué es Error de Prohibición?

Como
concepto de error de prohibición, podemos señalar que es aquel que decide sobre la propia conciencia de la
antijuridicidad que es elemento de la culpabilidad, o sea que en este caso, el
agente actúa sin saber que su conducta está prohibida por el ordenamiento
jurídico penal; he aquí que este punto de derecho debe ser aclarado por la
jurisprudencia que dicte el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, teniendo en
cuenta que la filosofía de la nueva justicia debe tener como base el que las
personas se reconozcan y reconozcan en los demás la existencia de diferencias, y que no se puede tener
prejuicios por ello; hay que tener en cuenta que vivimos en un proceso de
cambio en el país, en todos los aspectos, especialmente en la justicia, y que
la principal misión de las sentencias que dicten las juezas y jueces es que
esta sea justa.

En el
seminario organizado por AFEMPE sobre el error en la nueva dogmática jurídica,
se dejó constancia, que hay que recordar el principio nullum poena sine culpa, lo cual implica entender a la intención
subjetiva presente en el agente al momento de cometer el delito, si se plantea
que la reprochabilidad se fundamenta
en la libertad que tuvo el sujeto para llevar a cabo una acción típica y
antijurídica, aclarando que se conceptúa a la libertad como la posibilidad real
de elegir entre abstenerse o trasgredir los mandatos y prohibiciones que
establece nuestro ordenamiento jurídico, en este caso de las normas contenidas
en el Código Orgánico Integral Penal.

Características

La
culpabilidad, concebida como reprochabilidad del hecho antijurídico logro de la
teoría normativa de la culpabilidad, reclama como exigencia esencial para
configurar el reproche, la posibilidad para el actor de comportarse de
conformidad con el derecho, circunstancia que solo es posible cuando el autor
es consciente de la injusticia de sus actos o ha podido serlo.

Condicionar
el reproche de culpabilidad al hecho de que el sujeto esté en condiciones de
conocer la antijuridicidad de su obrar, es la gran incógnita del Código Orgánico Integral Penal, si
existe o no está figura jurídica, lo cual recalco debe establecer la
jurisprudencia obligatoria que dicte el Pleno de la Corte Nacional de Justicia
en atención al Art. 185 inciso primero de la Constitución de la República.

Breve
Comentario sobre el Error de Prohibición

Como
dicen varios tratadistas: ?La concepción
valorativa, normativa de la culpabilidad parte de la exigencia de que el
imperativo de la norma sea sentido en la conciencia individual en el momento de
la perpetración del hecho. La culpabilidad consiste en la contrariedad al deber
del acto de la voluntad. Para que una voluntad pueda considerarse desobediente
y en consecuencia culpable, es necesario que la norma sea conocida?, he
aquí el eje central del error de prohibición, o sea: ?El conocimiento de la simplificación antijurídica de la acción
realizada, es una exigencia que se deriva de la ley penal dinámicamente
considerada. La norma penal es una norma de desaprobación de conductas y una
norma de determinación. De ella se deduce el deber jurídico de actuar o no
actuar de acuerdo con la ley. El que no conoce la prohibición no puede acomodar
su conducta a ella. La ley sería absurda si pretendiera que se ajustase a sus
dictados quien la ignora?, dice Rodríguez Devesa.

Recordemos
que el proceso penal es una consecuencia del derecho constitucional aplicado, y
como lo dice Winfried Hassemer: ?Adquiere
sentido, tanto desde el punto de vista político-jurídico, como
científico-penal, el hecho de que el proceso penal no solo sea caracterizado
como la materialización del derecho penal sustancial, sino también como derecho constitucional aplicado; en
todo caso y por la misma razón, como indicador de la confluencia de la cultura
jurídica y la cultura política en el Estado moderno. En el derecho procesal
penal y en su realización práctica, se encuentran las señales que permiten
discernir, con mayor precisión, acera de cuál es el modo real de actuación de un Estado frente a sus
ciudadanos?.

La
Asociación de Funcionarios y Empleados del Ministerio Público del Ecuador
AFEMPE (hoy Fiscalía General del
Estado), presidida por el distinguido
compañero Dr. Fabián Salazar, PHD, realizó un seminario sobre el tema EL ERROR
EN LA NUEVA DOGMÁTICA JURÍDICA, los días 18, 19 y 20 del presente mes de
Agosto, en el que participé con la ponencia EL PRINCIPIO DE JUSTICIA
INTERCULTURAL Y EL ERROR DE PROHIBICIÓN; mientras que el profesor Nodier
Agudelo tratadista colombiano trató sobre el tema del error de prohibición en
la legislación colombiana.

Base
Constitucional del Principio de Interculturalidad

?Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de
derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de
república y se gobierna de manera descentralizada.

La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el
fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder
público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución?.

Base Legal del Principio de Interculturalidad

El Código Orgánico de la Función
Judicial, en los siguientes principios trata sobre este principio:

?Art.
24.- PRINCIPIO DE INTERCULTURALIDAD.- En toda actividad de la Función Judicial, las servidoras
y servidores de justicia deberán considerar elementos de la diversidad cultural
relacionados con las costumbres, prácticas, normas y procedimientos de las
personas, grupos o colectividades que estén bajo su conocimiento. En estos
casos la servidora y el servidor de justicia buscará el verdadero sentido de
las normas aplicadas de conformidad a la cultura propia del participante.

Los recursos naturales no renovables del territorio del
Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible.

Art.
344.- PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA INTERCULTURAL.- La actuación y
decisiones de los jueces y juezas, fiscales, defensores y otros servidores
judiciales, policías y demás funcionarias y funcionarios públicos, observarán
en los procesos los siguientes principios:

a)
Diversidad.- Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres y
prácticas ancestrales de las personas y pueblos indígenas, con el fin de
garantizar el óptimo reconocimiento y realización plena de la diversidad
cultural;

b)
Igualdad.- La autoridad tomará las medidas necesarias para
garantizar la comprensión de las normas, procedimientos, y consecuencias
jurídicas de lo decidido en el proceso en el que intervengan personas y colectividades
indígenas. Por lo tanto, dispondrán, entre otras medidas, la intervención
procesal de traductores, peritos antropólogos y especialistas en derecho
indígena.

c) Non bis in idem.- Lo actuado por las
autoridades de la justicia indígena no podrá ser juzgado ni revisado por los
jueces y juezas de la Función Judicial ni por autoridad administrativa alguna,
en ningún estado de las causas puestas a su conocimiento, sin perjuicio del
control constitucional;

d) Pro
jurisdicción indígena.- En caso de duda entre la jurisdicción ordinaria y la
jurisdicción indígena, se preferirá esta última, de tal manera que se asegure
su mayor autonomía y la menor intervención posible; y,

e)
Interpretación intercultural.- En el caso de la comparecencia de personas o
colectividades indígenas, al momento de su actuación y decisión judiciales,
interpretarán interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En
consecuencia, se procurará tomar elementos culturales relacionados con las
costumbres, prácticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de
los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin de
aplicar los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos
internacionales.

Art.
345.- DECLINACION DE COMPETENCIA.- Los jueces y juezas que conozcan de la existencia de un
proceso sometido al conocimiento de las autoridades indígenas, declinarán su
competencia, siempre que exista petición de la autoridad indígena en tal
sentido. A tal efecto se abrirá un término probatorio de tres días en el que se
demostrará sumariamente la pertinencia de tal invocación, bajo juramento de la
autoridad indígena de ser tal. Aceptada la alegación la jueza o el juez
ordenará el archivo de la causa y remitirá el proceso a la jurisdicción
indígena.

Art.
346.- PROMOCION DE LA JUSTICIA INTERCULTURAL.- El Consejo de la
Judicatura determinará los recursos humanos, económicos y de cualquier
naturaleza que sean necesarios para establecer mecanismos eficientes de
coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción
ordinaria.

Especialmente, capacitará a las servidoras y servidores
de la Función Judicial que deban realizar actuaciones en el ámbito de su
competencia en territorios donde existe predominio de personas indígenas, con
la finalidad de que conozcan la cultura, el idioma y las costumbres, prácticas
ancestrales, normas y procedimientos del derecho propio o consuetudinario de
los pueblos indígenas.

El Consejo de la Judicatura no ejercerá ningún tipo de
atribución, gobierno o administración respecto de la jurisdicción indígena?.

¿Qué es la Plurinacionalidad?

La
sentencia dictada por la Corte Constitucional No. 113-14-SEP-CC de 30 de julio
de 2014, dentro de la acción extraordinaria de protección 0731-10-EP,
presentada por Víctor Manuel Olivo Pallo (caso La Cocha). Al respecto señala: ?Dentro de este escenario, conviene
determinar cuál es el significado y alcance de cada una de estas
características. Así la plurinacionalidad comporta un concepto de nación que
reconoce el derecho de las personas a identificar su pertenencia, no solo con
cierto ámbito geográfico, sino además con una cultura determinada. En este
sentido, con el término plurinacionalidad se hace alusión a la convivencia de
varias naciones culturales o pueblos étnicamente distintos dentro de una gran
nación cívica?.

¿Qué es la Interculturalidad?

La
sentencia antes mencionada, señala: ?Por
otro lado, la interculturalidad más que una categoría relacionada con el
Estado, está vinculada directamente con la sociedad, en la medida en que la
interculturalidad no apunta al reconocimiento de grupos étnicos-culturales,
sino a las relaciones y articulaciones entre estos pueblos heterogéneos y con
otros grupos sociales y entidades que coexisten en la nación cívica. De esta
forma, para que la plurinacionalidad se desarrolle positivamente necesita de la
interculturalidad; así, estos conceptos guardan entre sí una relación de
complementariedad en el sentido que uno completa o perfecciona al otro;
mientras que por otro lado el principio de unidad del Estado o Estado unitario
refiere a una nación dirigida por un gobierno central, con poderes plenos sobre
el territorio nacional y con una democracia sustentada en la ciudadanía única;
sin que aquello implique restricciones a los derechos colectivos de cada grupo
étnico y al sentimiento de pertenencia de las personas a una comunidad
étnico-cultural determinada. En tal virtud, las características de
plurinacionalidad e interculturalidad no constituyen una antinomia al Estado
unitario ni a la democracia.

Finalmente, vale anotar que las características de
plurinacionalidad e interculturalidad no contradicen el concepto de Estado
unitario, sino el concepto de Estado homogéneo; esto es, comportan el
reconocimiento de una heterogeneidad cultural dentro de un determinado
territorio y la aceptación de minorías históricamente discriminadas?.

De
esta manera la Corte Constitucional clarifica los efectos del Art. 1 de la Constitucional de la República, al reconocer al Estado ecuatoriano, como un
Estado plurinacional, intercultural y unitario; dentro de una reflexión
integral y articulada que armoniza y compatibiliza los dispositivos normativos
del sistema jurídico constitucional local con el orden jurídico convencional e
internacional de los derechos humanos.

Respecto
a la interculturalidad, se dice que el autor está perfectamente integrado a la
cultura de la sociedad en que vive, pero los Arts. 24 y 344 del Código Orgánico
de la Función Judicial, señalan lo contrario, es por tal restringido a un campo
limitado de personas.

Conclusiones

El
error de prohibición ha sido el motivo de las más enconadas controversias en la
doctrina moderna por ser el más importante y por llevar implícitos los
problemas fundamentales del error, he aquí la importancia del seminario
organizado por la AFEMPE.

Debo
recalcar que en la doctrina hay casi un acuerdo unánime sobre la necesidad de
dar relieve, como elemento del delito, al conocimiento de la antijuridicidad.
Pero el problema se ha desplazado a la determinación del lugar sistemático que
el conocimiento de la antijuridicidad debe ocupar dentro de la teoría del delito.

La
ubicación del conocimiento del injusto, como elemento del dolo o como elemento
independiente de la culpabilidad, va a incidir necesariamente en la naturaleza
de dicho concepto, en las condiciones necesarias para que el error de
prohibición tenga eficacia excusante, y en la consecuencia de la falta de dicho
elemento.

El
tratadista Enrique Bacigalupo, afirma que cada ordenamiento jurídico es libre
para exigir como presupuesto de la reprochabilidad del autor, bien sea el
conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría del dolo), y solamente el
potencial conocimiento de ella (teoría de la culpabilidad). Ello depende de los
principios éticos sociales que sirvan o
se tomen para sustentar la responsabilidad penal.

De
tal manera, que dentro del ámbito doctrinario, la teoría del dolo y la teoría
de la culpabilidad son las que más cerca están de una correcta solución a los
problemas referentes al error de prohibición.

Para
entender estos temas es fundamental estudiar el dolo que en nuestro caso se
encuentra en el Art. 26 del Código Orgánico Integral Penal, que dice:

?Actúa con dolo la persona que tiene el designio de
causar daño.

Responde por delito preterintencional la persona que realiza
una acción u omisión de la cual se produce un resultado más grave que aquel que
quiso causar, y será sancionado con dos tercios de la pena?.

Definición
que no es muy clara para establecer si existe o no el error de prohibición,
pues para que exista este error dentro de la teoría del dolo, conforme señala
Hernando Londoño Berrío en su obra El error en la moderna teoría del delito: ?el conocimiento de la antijuridicidad es
parte integrante del delito ubicado en el dolo. El dolo, para ella, comprende
el conocimiento de las circunstancias del tipo y el conocimiento de la antijuridicidad
del acto. Esta teoría se subdivide a la vez en estricta y limitada, teoría del
dolo?.

Según
Claus Roxin, el dolo es: ?El grado de
conocimiento de la significación del acto, que el legislador presuponga como
mínimo para incurrir en pena o, en su caso en la pena más alta?.

En
resumen Claus Roxin afirma ?como no es
posible un concepto de acción que imponga como consecuencia obligada el aceptar
la teoría de la culpabilidad, tampoco existe una teoría del error que tenga en
abstracto validez general y sea independiente de la materia regulada.

El contenido del dolo y por ende la forma como está
regulado el error, solo es posible captarlo: partiendo de la peculiaridades de
los correspondientes fenómenos vitales y del sentido y fin de la norma jurídica
que los regula?.

Recalco
que la doctrina consultada es casi unánime en reclamar como elemento necesario
para configurar el reproche en que consiste la culpabilidad, el conocimiento
del injusto y aquí es fundamental establecer la teoría del dolo en el Código
Orgánico Integral Penal, para poder determinar la existencia o no del error de
prohibición; esto es los partidarios de la teoría del dolo ubican en
conocimiento del injusto como otro elemento del dolo, en cambio los partidarios
de la doctrina de la culpabilidad le dan una posición sistemática
independiente del dolo y lo sitúan junto
a la imputabilidad y a la exigibilidad de la conducta, como elemento de la
culpabilidad concedida normativamente.

Respecto
al principio de interculturalidad, debo señalar que el tratadista colombiano Alfonso Reyes Echeandía hace una
crítica a la concepción extra legal de la antijuridicidad, principalmente a la
teoría de las normas de cultura, construcción cuya vaguedad e imprecisión no
permiten referir lo ilícito a conceptos decantados y perdurables, y porque está
aceptada entre supuestos políticos que propician la injusticia y la
arbitrariedad; lo cual no comparto, pues dicha opinión fue emitida hace más de
cuarenta años.

Me
permito citar a Muñoz Conde, quien señala que no se puede reprochar a un
individuo la lesión de una norma que no lo motiva en lo absoluto, porque, por
ejemplo: ?Es la expresión de una
situación que le oprime o le priva de sus derechos fundamentales? y más
concretamente cuando la sociedad está estructurada de modo poco democrático o
cuando los bienes que se protegen por la norma penal son los intereses
minoritarios de un grupo o clase dominante que no tiene valor fundamental para
los restantes miembros de la comunidad?.

Muñoz
Conde, agrega: ?La falta de una eficacia
racional motivadora de la norma penal, priva al juicio de culpabilidad de toda
base y fundamento?, especialmente en el estupro, adulterio y delitos
políticos?.

En
el Tomo Tercero del trabajo titulado Análisis Jurídico Teórico-Práctico del
Código Orgánico Integral Penal, trataré sobre estos temas con mayor detalle.

Dr. José García
Falconi

Docente, Facultad
de Jurisprudencia,

Ciencias Políticas
y Sociales,

UNIVERSIDAD CENTRAL
DEL ECUADOR

Correo:
[email protected]