Error
de Tipo y Error de Prohibicion en el Ecuador

Fundamentos
Desarrollo

Autor:
Jose Paul Haraldo Gallardo Echeverria.

Principios que
fundamentan la teoria del error

La
funcion del derecho penal no es de pura represion, (Luzon Peña, 2012, pág. 15) Por ello el ius puniendi tiene limites, que evitan la
arbitrariedad. (Gomez Rivero, Maria del Carmen, 2010,
pág. 59).
Y para ser mas efectivos, estan en forma de principios. Para Roxin, estos
limites deben operar de lege ferenda
?exigencia al legislador penal? y de lege
lata
?aplicación, interpretacion y sistematizacion del Derecho? (Luzon Peña, 2012, pág. 23)

Primero,
tenemos el principio de minima intervencion penal. (Art. 3 COIP) Que permite la
intervencion penal, solo cuando otros sistemas no cumplan con la finalidad
preventiva. (Gomez Rivero, Maria del Carmen, 2010, pág.
70)
Ir mas alla, es autoritario y termina en absolutismo (Bustos
Ramirez, Introduccion al Derecho Penal, 2005, pág. 27). Para Ramiro Garcia,
este principio contiene en su paraguas la subsidiaridad y la fragmentalidad (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral
Penal Comentado, 2014, págs. 50 – 53)

La
subsidiaridad es negativa cuando limita el ius
puniendi, aplicando el area del derecho con la sancion menos gravosa (Bustos Ramirez, Introduccion al Derecho
Penal, 2005, pág. 28) Y si el derecho penal es el area que
mas restringe derechos, debe ser el ultimo recurso. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral
Penal Comentado, 2014, pág. 50 y 51). La parte positiva
va mas alla. Para Arthur Kaufmann, radica en tomar medidas positivas de tipo
juridico o politico ? social, que eviten delitos, sin usar el derecho penal (Luzon Peña, 2012, pág. 26) La fragmentalidad,
concibe al derecho penal como un fragmento del conjunto de acciones prohibidas
por el derecho, (Gomez Rivero, Maria del Carmen, 2010, pág.
72)
que reprocha las conductas mas lesivas a los bienes juridicos mas importantes (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral
Penal Comentado, 2014, pág. 51)

No
se puede concebir un derecho penal de minima intervencion, cuando se reprocha
de la misma manera a quien actua con el conocimiento adecuado y al que actua
con error. En ambas casos, puede existir un resultado lesivo a los bienes
juridicos. Pero si la lesion es menos grave, amerita menos reproche penal, y
cuando esa lesion puede solucionarse con otros mecanismos extra penales, no
merece reproche penal.

En
segundo lugar, esta el principio de culpabilidad. Que limita al derecho penal a
reprochar conductas, con participacion psiquica. (Mantovani, 2015, pág. 240) Consta de tres
pilares: 1) la pena presupone la
culpabilidad; (Jescheck, 2002, págs. 24- 25) 2) la sancion es de acuerdo al grado de culpabilidad; (Welzel, 1976, pág. 326) y, 3) la proscripcion de todo criterio de
responsabilidad objetiva (Gomez Rivero, Maria del Carmen, 2010, pág.
76).
Para Zaffaroni, este es el principio mas importante del Estado de Derecho.
Puesto que imputar un daño o peligro, sin observar el vinculo subjetivo con el
autor, es degradarlo a ser una cosa causante (Zaffaroni, 2002, pág. 139). No es posible
sancionar a quien actua con el
conocimiento adecuado, de la misma manera que al que actua con error. En unos
casos, el error produce que la culpabilidad sea menor, y la pena deba ser
menor. Y en otros casos, el error produce que no exista culpabilidad, y no
amerite pena.

Y
finalmente, el principio de necesidad de la pena. Este principio alude al
sentido utilitarista de la pena en la sociedad, que reune dos aspectos: un
aspecto personal, que sufre el condenado; y, un aspecto estatal, por que es
impuesta por el Estado. (Welzel, 1976, pág. 326) En la parte
personal, no reconocer el error, desconoce la intension del ciudadano en
cumplir con la norma. En cuanto a la parte estatal, no aplicar la teoria del
error, produce que el Estado de Derecho pierda su naturaleza. El ser humano es
degradado a ser un objeto, evaluado por las consecuencias fisicas que produce o
puede producir. Por lo que no habria diferencia, entre demoler un edificio
viejo por representar un peligro y reducir a prision a un ciudadano por el
mismo motivo.

Antecedentes historicos

El
termino dolo surge en la antigua Grecia y significaba engaño. (Jimenez de Asua, 1976, pág. 305) En Roma, el concepto
de dolus aparece a inicios de la Republica,
como la vulneracion a la ley moral. (Mommsen, 1999, pág. 61) El delito era el
conocimiento y la voluntad contraria a la ley. Y el error sobre el derecho,
excluia la imputabilidad (Mommsen, 1999, pág. 60) Por tanto, el que
ofendia a un magistrado, sin conocer su cargo, no cometia crimen de majestad. (Mommsen, 1999, pág. 60 y 61) En la edad media, el
concepto de dolo se precisa como un acto voluntario (Jimenez de Asua, 1976, pág. 306) Y luego, como la intension
de dañar (Jimenez de Asua, 1976, pág. 306) En el siglo XIX, Carrara
ubica al dolo en la parte subjetiva del delito (Carrara, 1988, págs. 70 – 88) Y lo define como la
?intencion mas o menos perfecta de ejecutar un acto, que se sabe es contrario a
la ley.? (Carrara, 1988, pág. 73)

En 1840, Luden describe el concepto
tripartito de delito ?acción, antijurídica y culpable- (Velasquez V., 2009, pág.
480)
que es recogido por Von Liszt (Jescheck, 2002, pág. 216) y luego desarrollado.
(Von Liszt, 2007, págs. 365 – 448) Binding, diferencia
entre norma y ley penal. Sobre esta base, Beling agrega la categoria de
tipicidad. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal
Comentado, 2014, pág. 284 y 285) En el causalismo
clasico, el dolo (Von Liszt, 2007, págs. 414 – 417) es parte de la culpabilidad
y contiene el elemento cognitivio -del hecho y su antijuricidad- y la voluntad.
(Von Liszt, 2007, pág. 414) El error elmina el dolo.
Por tanto, no hay robo cuando el autor no conoce ajenidad de la cosa. (Von Liszt, 2007, pág. 417 y 418) En este esquema el
error era de hecho o de derecho.

En
el causalismo neoclasico, el dolo seguia siendo parte de la culpabilidad. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral
Penal Comentado, 2014, pág. 287) Manteniendo sus elementos
cogntivo y volitivo, respecto del hecho y la antijuricidad. (Mezger, 2004, pág. 155). Graf Zu Dohna,
habla por primera vez del error de tipo y el error de prohibicion. (Garcia
Falconi, Codigo Organico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 710) En el finalismo, el
dolo es parte del tipo. Aquí se valora el conocimiento del hecho, y el error
sobre el mismo, se denomina error de tipo. (Welzel, 1976, pág.
112)
mientras que el conocimiento de la antijuricidad, es parte de la culpabilidad y
su ausencia se denomina error de prohibicion. (Welzel, 1976, pág. 232) En 1952, la Sala de
lo Penal del Tribunal Supremo Federal Aleman, reconoce el error de tipo y el
error de prohibicion, seguido por un reconcimiento normativo. Actualmente esta
reconocido en paises como: Alemania, Portugal, España, Brasil, Colombia, Costa
Rica, Mexico, Peru, etc.

En
Ecuador, el Codigo de 1938, reconocia dos tipos de error: sobre el hecho
(facti) que eximia la culpabilidad y el error de derecho (juris) que calificaba
a la conducta de irrelevante, bajo el principio error juris nocet. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral
Penal Comentado, 2014, pág. 709) Esa legislacion penal habia que
actualizarla. Asi surgio el ante proyecto del COIP, que incluyo el error de
tipo y el error de prohibicion. El veto presidencial, elimino estas
instituciones necesarias de la teoria del delito. Y el 10 de agosto del 2014,
entro en vigencia el COIP, dejando un vacion normativo de la teoria del error. Poco
antes de la entrada en vigencia del COIP, Ramiro García ya decía que las
estructuras del COIP, que la existencia del error, sea de tipo o de
prohibición, no depende de un reconocimiento normativo, sino que se constituye
en una consecuencia del esquema del COIP. (Garcia Falconi, La teoria del error en el
nuevo Codigo Penal, 2014)

¿Qué es error en el derecho penal?

El
error es la discordancia entre la conciencia del agente y la realidad (Velasquez
V., 2009, pág. 640)
El error se manifiesta por: conocimiento defectuoso y desconocimiento.

Error de tipo

Hans
Welzel, divide la tipicidad en: objetiva -elementos externeos de la conducta- y
subjetiva -parte interna de la conducta.- (Welzel,
1976, págs. 93 – 112)

Son
elementos de la tipicidad objetiva, los que el autor observa en el mundo
exterior. (Jescheck, 2002, pág. 293) Pueden ser descriptivos,
normativos y valorativos. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral
Penal Comentado, 2014, pág. 321) Los elementos
descriptivos son comprendidos mediante los sentidos. Ejm. la cosa mueble en el
delito de hurto. En los elementos normativos, predomina una valoracion no
perceptible a los sentidos. Ejm. conceptos juridicos como el de documento (Bacigalupo, 2004, pág. 217). Los elementos
valorativos necesitan de un proceso intelectivo, de carácter sociocultural
general o de carácter juridico valorativo (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral
Penal Comentado, 2014, pág. 321) Los elementos
descriptivos y valorativos, ayudan a precisar el ambito del proceso interactivo
entre el sujeto activo y el pasivo (Bustos Ramirez, Derecho Penal Parte
General, pág. 805).

La
tipicidad subjetiva estudia el aspecto
interno de la conducta. El dolo se encuentra en la parte subjetiva de la conducta. (Welzel, 1976, págs. 94 – 112) Y contiene dos elementos:
cognitivo y volitivo. Esto es: saber y querer la realizacion del tipo. (Welzel, 1976, pág. 95) Cuando el momento
cognoscitivo del dolo, no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho, en
la forma requerida por cada figura estamos ante un error de tipo. (Velasquez
V., 2009, pág. 641)

El
COIP divide en la tipicidad en objetiva y subjetiva, conforme al esquema de
Welzel. Por tanto el error de tipo es una concecuencia necesaria. Los elementos
descriptivos (Art. 25) y el dolo (Art. 26) pertenecen al tipo. Y dice que ?actua
con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.? El dolo como
designio de causar daño, responde a una concepcion medieval. (Jimenez de Asua, 1976, pág. 306) Sin embargo, ese
designio de causar daño, exige saber y querer la realizacion del tipo. Por
tanto es delito doloso, cuando el autor ejecuta su conducta, conociendo sus
elementos externos. Por lo que resulta plantearse el caso, donde el autor
ejecuta su conducta, desconociendo alguno de esos elementos o teniendo un
conocimiento equivocado.

El
erro de tipo puede producirse sobre elementos esenciales y elementos
accidentales del tipo. (Mir
Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, págs. 279 – 287) El error sobre
elementos escenciales del tipo puede ser vencible o invencible. Es error
vencible el que pudo haber sido evitado observando el debido cuidado, por lo
tanto se excluye el dolo y la conducta es imprudente. Es error invencible,
cuando no pudo haberse evitado, ni aun obervando el debido cuidado. Su
concecuencia es que se excluye el dolo y la imprudencia, y por ello, la
conducta sea atípica. (Mir
Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 279 y 280) El error sobre
elementos accidentales, puede ser respecto de elementos que elevan la pena,
elementos que disminuyen la pena, error de proteccion penal especial, el error
sobre el proceso causal y el error sobre desviacion del golpe. (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011,
pág. 281 a 287)

Error de prohibicion

Para
el COIP, la categoria dogmatica de culpabilidad, va ligada al concepto de
responsabilidad penal. (Art. 34) De manera que sigue la concepcion finalista de
Welzel, para quien, la culpabilidad es la responsabilidad del sujeto por las
acciones antijuridicas. (Welzel, 1976, pág. 197) Toda vez que el
desarrollo de concepcion normativa de la culpabilidad, consiste en la
reprochabilidad al autor por su voluntad antijurica (Welzel, 1976, pág. 198) Otro de los pasos
importantes del finalismo a la sistematicidad de la teoria del delito, es que
separa dos niveles cognitivos: el conocimiento de los elementos externos del
tipo, que recae sobre el dolo (Welzel,
1976, pág. 95 y 96)
y el conocimiento de la antijuricidad de la conducta, que se estudia en la
categoria dogmatica de culpabilidad. (Welzel, 1976, pág.
197)

Para
el COIP, la categoria dogmatica de culpabilidad tiene dos pilares: a) el conocimiento de la antijuricidad
de la conducta (Art. 34). Cuyo significado es que solo puede actuar
culpablemente, quien puede darse cuenta de que su comportamiento esta prohibido; (Jescheck,
2002, pág. 485)
y, b) Imputabilidad o capacidad de
la persona responsable para comprender el conocimiento de la antijuricidad de
su conducta. (Arts. 34, 35, 36, 37 y 38) La capacidad de culpabilidad,
significa que el sujeto es responsable, cuando ha adquirido una edad determinada
y no padace graves anomalisas psquicas. (Jescheck, 2002, pág. 465)

De
la misma forma que ocurre con el error de tipo, el error de prohibicion es
parte de las extructuras de la teoria del delito en el COIP. Si el COIP nos
dice que la culpabilidad es el conocimiento de la antijuricidad (Art.34) el
desconocimiento o conocimiento deficiente sobre la antijuricidad de la
conducta, da como resultado que la conducta no cumpla con uno de los requisitos
de la culpabilidad y que el sujeto no sea responsable penalmente, o por lo
menos su responsabilidad penal deba ser menor.

La
decision antijuridica es reprochable al autor solo en cuanto y en la medida que
este podia reconocer su antijuricidad. (Welzel, 1976, pág.
240)
Cuando este desconocimiento o conocimiento deficiente de la antijuricidad de la
conducta, radica acerca de la antijuricidad de la conducta, se denomina error
de prohibicion. (Jescheck, 2002, pág. 490) Y es ilegitimo
sancionarlo, o por lo menos sancionarlo de la misma manera, que un ciudadano
que haya adecuado su conducta conociendo la prohibicion de la norma.

Ahora
bien, sobre las concecuencias dogmaticas del error de prohibicion, se mantiene
una discusión entre la teoria del dolo y la teoria de la culpabilidad. En el
causalismo clasico, el dolo contiene el conocimiento del hecho y su
antijuricidad y la voluntad. (Von Liszt, 2007, pág. 414) lo cual tambien fue
mantenido durante el causalismo neoclasico. (Mezger, 2004, pág. 155). La teoria del dolo
esta sustentada en el causalismo clasico. (Mir Puig, Derecho
Penal Parte General, 2011, pág. 555) Considera el
conocimiento de la antijuricidad como parte del dolo. Por tanto, la falta de
este conocimiento, determina la ausencia del dolo y con ello la imposibilidad
de imponer la pena correspondiente a la realizacion dolosa del delito en
cuestion. (Muñoz Conde, El error en el derecho penal,
2003, pág. 25 y 26)
Si el error es vencible la conducta sera imprudente, y si el error es
invencible, impune. (Mir Puig, Derecho
Penal Parte General, 2011, pág. 555)

El
finalismo separa esos dos niveles cognitivos. El conocimiento de los elementos
del tipo es parte del dolo. (Welzel,
1976, pág. 95 y 96)
Mientras que el conocimiento de la antijuricidad de la conducta es parte de la
categoria de culpabilidad. (Welzel, 1976, pág.
197)
Esta separacion fundamenta la teoria de la culpabilidad. Según esta teoria, el
conocimiento de la antijuricidad no es un elemento del dolo, sino un elemento
independiente de la categoria de culpabilidad. El dolo, como conocmimiento y
voluntad de realizar los elementos del tipo, se concibe como un dolo natural,
que no incluye el conocimiento de la antijuricidad. Por tanto, la tipicidad del
delito (doloso o culposo) no se afecta por la falta de conocimiento de la
antijuricidad. (Muñoz
Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 33 y 34)

Ambas
teorias han sido sometidas a critica y debate, pero la teoria de la
culpabilidad plantea menores exigencias y por tanto ha tenido mayor acogida. (Muñoz Conde, El error
en el derecho penal, 2003, págs. 25 – 43) Pero ademas viene a
ofrecer una via politico ? criminal intermedia entre el rechazo del error de
prohibicion y su admision en los terminos clasicos de la teoria del dolo, o si
se prefiere una admision moderada y matizada del error de prohibicion. (Mir Puig, Derecho Penal Parte General,
2011, pág. 558)

Pero
al igual que el error de tipo, el error de prohibicion puede ser vencible o
invencible. Esta distincion que tiene que ver con la prudencia del agente, por
cual pudo haber evitado el resultado. El error de prohibicion invencible exime
al autor de reproche penal, mientras que en el error de prohibicion invencible
surge la duda del grado del reproche de la culpabilidad. (Jescheck,
2002, pág. 491)

Conclusiones

Para
desarrollar la teoria del error, no es necesario una reforma legal, la
extructura de la teoria del delito hace que sea una concecuencia necesaria, por
tanto, bien puede ser por la via jurisprudencial. Como es el caso de Alemania,
que en 1952, mediante una sentencia del Tribunal Supremo, dio un salto de la
vieja distincion del error de hecho y el error de derecho, para pasar a la
moderna teoria del error de tipo y el error de prohibicion fue (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral
Penal Comentado, 2014, pág. 710)