¿ES
NECESARIA UNA NUEVA LEY DE ARBITRAJE EN ECUADOR?
Las leyes inútiles debilitan a las necesarias.
Montesquieu
Autora:
Diana Briones
La
ley de Arbitraje y Mediación del Ecuador fue publicada en el Registro Oficial 145 el 04
de septiembre de 1997. Al trascurrir 20
años de la vigencia de esta ley, se llevó a cabo en Quito, la primera edición del Seminario Internacional:
??ICC Ecuador ADR Week?. En este evento, se realizó un análisis crítico sobre
la evolución del arbitraje local y se debatió sobre los pros y contras de una
posible reforma a la LAM, además se
examinó la necesidad de promulgar una nueva Ley de Arbitraje y
Mediación adoptando el convenio de la Ley Modelo de Arbitraje UNCITRAL.
Para
la discusión de estos temas de gran relevancia jurídica, se creó una mesa
redonda que contó con la participación de grandes exponentes del Arbitraje y en
Derecho General; como el Ab. Gonzalo
González, presidente de la Comisión de Arbitraje & ADR de ICC Ecuador, el Ab. César Coronel Jones, el Ab. Juan
Manuel Marchán y el Ab. Alejandro Ponce Martínez que compartieron su criterio
jurídico sobre la factibilidad de derogar a la LAM y presentar un nuevo proyecto de ley adaptando los convenios internacionales en
materia de arbitraje.
La
Ley de Arbitraje y Mediación en sus 20
años de vigencia en el Ecuador ha demostrado, a través de la historia y la
práctica, ser una ley de vanguardia y beneficiosa para el desarrollo del
arbitraje, hemos visto como se ha fortificado su sistema institucional, a
través de la resolución 309 emitida por
parte del Consejo Nacional de la Judicatura publicada el 23 de octubre del
2015, que dio paso al registro de los
centros de mediación y arbitraje, donde en la actualidad existen 15 centros de arbitraje registrados y
aprobados por el Pleno del Consejo de la Judicatura.
Análisis de la LAM
La
Ley de Arbitraje y Mediación se creó en el año de 1996 cuando la Corporación Latinoamérica para el Desarrollo
(CLD) decidió conformar una comisión de
juristas ecuatorianos para que estudien
y comparen varios marcos legales internacionales
que pudieran servir de base para la creación de la ley de arbitraje en Ecuador, que fue
presentada por el diputado José Cordero del Azuay ante el Congreso y posteriormente
fue aprobada la ley y mereció su publicación en septiembre de 1997.
La
ley y el reglamento de Arbitraje y Mediación regulan la organización y funcionamiento de los
Centros de Arbitraje y Mediación, así como su procedimiento y las reglas que se
aplicarán en estos procesos alternativos de solución de conflictos.
Para
el Ab. César Coronel Jones, ?la Ley de Arbitraje y Mediación tiene una serie de
deficiencias estructurales, debido a que abunda en lo insustancial y omite temas importantes?. En concreto
él señala que el Art. 38 de la LAM es demasiado ambiguo, porque elimina las características esenciales del arbitraje,
ya que, lo sujeta a un proceso
determinado por la ley y olvida el
principio central de la autonomía
de la voluntad de las partes, teniendo en cuenta que el arbitraje es una figura
contractual por excelencia y en consecuencia sus normas deben ser de carácter
supletorio por definición, donde debería primar más lo que deciden las partes
ante lo que determina la ley.
De
igual manera, la Ley de Arbitraje y
Mediación dedica varios artículos a la mediación y obliga que está
sea un requisito previo al trámite del arbitraje, cuando son dos figuras
diferentes, ya que las partes se someten al arbitraje cuando ya no han podido
en la negociación ni en la mediación resolver la controversia. Es descabellado forzar a las partes a ir a la mediación cuando ya se ha presentado
una demanda arbitral, porque está demuestra que para las partes se han agotado
todas las formas de resolver el conflicto y antes de interponer un recurso a la justicia
ordinaria, han elegido el arbitraje como método preferencial de la resolución
de la controversia.
Otro
inconveniente que presenta la Ley de Arbitraje y Mediación es la rigidez en los
términos y los plazos para la citación, contestación a la demanda y
reconvención. A manera de ejemplo, el Ab César Coronel plantea un caso donde se
demanda por arbitraje un problema con la construcción del puerto marítimo de
Guayaquil y se presenta una demanda acompañada con 200 anexos y 500
páginas, la parte contraria se encuentra
sujeta a lo que determina la LAM y solo tiene el plazo de diez días para
presentar su contestación a la demanda, mientras que la parte accionante tuvo
un año de preparación para presentar la
demanda, lo cual atenta con el principio constitucional de igualdad de las
partes, debido a que no existe razonabilidad ni flexibilidad en el arbitraje.
Al determinar términos para las diligencias procesales el arbitraje pierde su
esencia y deja de ser un traje a la medida para la resolución de controversias.
En
vista de los problemas que presenta la LAM, varios juristas ecuatorianos
comparten la idea de presentar un proyecto de una nueva Ley de Arbitraje y Mediación que cubra
con las deficiencias estructurales ya
mencionadas. Para ello, se pretende adoptar ciertos artículos de la Ley Modelo
de Arbitraje UNCITRAL. Donde este proyecto pretenda subsanar los errores de la
LAM, a través del desarrollo de principios fundamentales como enfatizar el rol
prioritario de la voluntad de las partes, la relevancia de los árbitros, además
de fortificar los centros de arbitraje y sus
reglamentos arbitrales, para lograr así la flexibilidad procesal, la coherencia con el origen contractual del
arbitraje y finalmente eliminar la supletoriedad del COGEP logrando sustituirla por los principios arbitrales y los usos o
costumbres en materia arbitral.
Para
el criterio del Ab. Alejandro Ponce la ley de Arbitraje y Medición es apropiada
para el contexto jurídico y político que se vive en la actualidad en el Ecuador,
debido a que la institucionalidad del
arbitraje no está preparada para enfrentarse al desafío de tener una nueva ley,
ya que, se puede correr el riesgo de terminar con una ley desfavorable para el
arbitraje. De igual manera el Ab Alejandro Ponce plantea que si existen varias
deficiencias en la ley estás deben ser subsanadas por los árbitros. Entre ellas,
considera que la LAM vulnera el principio de la autonomía de la voluntad de las
partes, al momento de dar potestad a la
ley de regir el procedimiento arbitral, cuando debería ser todo lo contrario y
el proceso debería regirse a lo que decidan las partes.
Adaptación de la Ley Modelo de Arbitraje
UNCITRAL en las deficiencias que presenta la LAM
La
Ley Modelo está formulada para ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus
leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos
peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional. Regula
todas las etapas del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje,
pasando por la composición y competencia del tribunal arbitral y el alcance de
la intervención del tribunal, hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo
arbitral. Refleja un consenso mundial sobre los aspectos más importantes de la
práctica del arbitraje internacional aceptados por Estados de todas las
regiones y los diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del
mundo.
Varios
expertos en arbitraje proponen la idea de adaptar ciertos artículos de la Ley
Modelo de Arbitraje UNCITRAL a la Ley de Arbitraje y Mediación ecuatoriana,
planteando un reforma legal en asuntos básicos como la relación de la
oportunidad de la prueba, sobre las nulidades, sobre le ejecución de los laudos
arbitrales, sobre la supletoriedad, entre otros temas. Considerando que esta adaptación sería un cambio positivo para
el arbitraje ecuatoriano, como lo ha sido en otras jurisdicciones, puesto que
ha sido adoptada por 75 Estados en 106 jurisdicciones.
Conclusiones
Es
fundamental presentar un nuevo modelo de Ley de Arbitraje y Mediación en el
Ecuador y se adopten ciertos artículos
de la Ley Modelo de Arbitraje UNCITRAL, lo cual sería un cambio positivo porque
nos permitiría nutrirnos de la jurisprudencia en arbitraje internacional y
cubrir las deficiencias que presenta la LAM.
De
igual manera, es importante potenciar el
sistema arbitral, como un mecanismo preferencial de resolución de conflictos.
Ya que, ha quedado en evidencia la eficacia y la celeridad con la que resuelve
las controversias principalmente en los conflictos comerciales. El arbitraje agilita el proceso, brinda un
sistema más flexible permitiendo a las
partes determinar las condiciones del proceso, garantiza y protege el derecho
al debido proceso, además posee un
esquema procesal adecuado que se ha
convertido en un líder mundial para la resolución de litigios, al garantizar la
justicia, dejando a una lado ciertos formalismos y diligencias que lo único que
hacen es entorpecer y retardar el proceso sin brindar una verdadera solución al
conflicto.
Bibliografía
Guarderas, J. F. (20 de julio de 2014). Pérez
Bustamante y Ponce. Recuperado el 16 de septiembe de 2017, de Pérez
Bustamante y Ponce:
https://www.google.com.ec/search?q=enciclopedia+politica+del+dr+rofrigo+borja&oq=enciclopedia+politica+del+dr+rofrigo+borja&aqs=chrome..69i57j0.9724j0j7&sourceid=chrome&ie=UTF-8
Ley de Arbitraje y Mediación.
Primera edición del
Seminario Internacional: ??ICC Ecuador ADR Week, mesa redonda expositores Ab.
Gonzalo González, presidente de la Comisión de Arbitraje & ADR de ICC
Ecuador, el Ab. César Coronel Jones,
el Ab. Juan Manuel Marchán y el Ab. Alejandro Ponce Martínez.