EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA: DERECHO PENAL

??Tu
deber es luchar por el derecho; pero el día en que encuentres

En
conflicto el derecho con la justicia,
lucha por la justicia….?

Eduardo Juan Couture

Autor: Abg.
Carlos Quinchuela Villacís

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Introducción

Para
muchos profesionales del derecho el escuchar o el encontrar plasmadas las palabras
? exclusión de la prueba en materia penal
? crea una gran interrogante, la
cual muchas veces deriva de su significancia, de su naturaleza, de su
institucionalidad, de la casuística, de su momento procesal oportuno para
alegarla y hasta de su vigencia y tipicidad en la normativa penal vigente, sin
embargo a criterio del autor mas allá de estas interrogantes la exclusión de la
prueba en materia penal, por si sola se crea una gran expectativa jurisdiccional
por cuanto dicha institución jurídica puede devenir en una garantía procesal la
cual permite a todas aquellas personas que están sometidas al poder punitivo
del estado ecuatoriano mediante de un juicio penal, tener la seguridad y la
confianza de que los administradores de justicia embestidos de jurisdicción y
competencia en materia penal no valoren y funde sus fallos en base a pruebas
que no gozan de legitimidad y legalidad o se encuentran viciadas tanto por su
obtención como por su elaboración.

Por
consiguiente para tener un vasto criterio sobre esta garantía o institución es
menester en primer lugar definirla conceptualizadamente a fin de delimitarla y
en tal sentido para según la Real Academia de la Lengua Española la palabra
? prueba? consiste en la razón,
argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente
la verdad o falsedad de algo; y ?exclusión
? proviene del verbo excluir y este consiste en descartar, rechazar o negar la
posibilidad de algo.

Estas definiciones gramaticales por si solas
no permiten identificar a la institución jurídica de la exclusión de la prueba
en tal sentido es necesario remitirse a conceptualizaciones jurídicas y es por
esto que para el tratadista Guillermo
Cabanellas de Torres en su diccionario jurídico define a la ? prueba?
como la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de
una cosa o de la realidad de un hecho. O
así como también la razón, argumento, declaración, documento u otro medio para patentizar
la verdad o la falsedad de algo; y, en cuanto a la ?exclusión ? establece que proviene del latín exclusio y exclusión es la acción y efecto de excluir (quitar a
alguien o algo de un lugar, descartar, rechazar, negar posibilidades); bajo
estos presupuestos se puede entender que la institución jurídica de la exclusión de la prueba tiene por objeto
fundamental el descarte de un medio probatorio en un juicio penal, sin embargo
es necesario tener un visión pormenorizada de la prueba ?medio probatorio– a fin de poder
verificar la procedencia de la exclusión o descarte en dicho medio probatorio.

Cabe mencionar que se debe de hacer una distinción
taxativa de prueba y medio de prueba y
tal es así que la doctrina se discute la diferencia entre
prueba y medio de prueba, a tal punto que el profesor Jorge Zavala Baquerizo
deja establecida la distinción entre un término y otro, manifestando que ??la prueba está dada por el hecho, por la
circunstancia fáctica, en tanto que, el medio de prueba es la vía de la cual se
vale el juez en un proceso penal para conocer la verdad de un hecho sobre el
que debe dictar una resolución, es decir, es el modo como el hecho es llevado
al proceso (?) , de ahí que el mismo autor cita a Francisco Carnelutti, quien
precisa que ?las pruebas (de probare) son hechos presentes sobre los cuales se
construye la probabilidad de la existencia o inexistencia de un hecho pasado;
la certeza se resuelve, en rigor, en una máxima probabilidad. Un juicio sin
pruebas no se puede pronunciar; un proceso no se puede hacer sin pruebas
??[1]
bajo este contexto y identificando que la prueba es el medio por el cual los
administradores de justicia conocen la verdad de un hecho se llega a la
conclusión que el derecho penal persigue inevitablemente la búsqueda de la
verdad aun cuando esta verdad no conlleve a la declaratoria de responsabilidad
penal del procesado que está sometido al examen judicial por medio de un juicio
justo el cual garantiza el principio de legalidad y el respeto de las normas y
los procedimientos propios para cada proceso.

Derecho a la Prueba

Por otro lado el bloque de jurisprudencia
internacional garantiza estos preceptos y tal es así que el
Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce el derecho de todo acusado a
disponer de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa
(artículo 6.3.b), entre las que consideramos incluido el derecho a la prueba.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce
el derecho de toda persona a ser oída ?con las debidas garantías por un
tribunal? (artículo 14. 1); entre dichas garantías, obviamente, se encuentra la
posibilidad de proponer y de practicar prueba en su defensa; y además nuestra
normativa garantiza plenamente a la prueba y su practica en su Art. 76 numeral
4 de la Constitución de la Republica del Ecuador, sin embargo ahora la problemática se delimita
en el momento procesal de hacer efectiva esta garantía de la exclusión de la
prueba ya para esto es menester sobre conocer cuando la prueba es susceptible a
exclusión; ya la prueba por sí sola no puede ser excluida cuando la misma goza
de la legalidad y legitimidad tal esa así que el tratadista Francisco Muñoz
Conde establece que ??Ahora bien, esto no
quiere decir que el proceso penal tenga que renunciar por principio y desde un
inicio, a la búsqueda de la verdad , sino solamente tiene que atemperar esa
meta a las limitaciones que se derivan no sólo de las propias leyes del
conocimiento, sino de los derechos fundamentales reconocidos en la constitución
y de las demás normas, formalidades e ?impurezas? del proceso penal
..? y
esta búsqueda de la verdad para que sea legítima debe guardar relación con la
legalidad de la prueba puesto que aquí aparece el principio de los frutos del
árbol envenenado el cual establece que las pruebas de un delito obtenidas de
manera ilícita ? al margen de la Ley?las
cuales impedirán posteriormente en el proceso judicial que puedan ser
utilizadas en contra de cualquier persona, en el sentido de que cualquier
prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo esté viciada, debe ser
prueba nula.

Principio de los frutos del árbol
envenenado

Para entender de mejor manera la apreciación
del principio de los frutos del árbol envenenado debemos tomar en consideración lo que prevé
el tratadista Francisco Muñoz Conde el cual establece que ??Ahora bien, esto no quiere decir que el
proceso penal tenga que renunciar por principio y desde un inicio, a la
búsqueda de la verdad , sino solamente tiene que atemperar esa meta a las
limitaciones que se derivan no sólo de las propias leyes del conocimiento, sino
de los derechos fundamentales reconocidos en la constitución y de las demás
normas, formalidades e ?impurezas? del proceso penal
..?[2],
sin embargo esta afirmación nos permite identificar las impurezas del proceso
penal, impurezas estas que nos dan la ilicitud o la ilegalidad con las cuales
han sido recogidos los acervos o institutos probatorios que de continuar en un
proceso penal serán debidamente evacuados si en el caso hipotético no son
alegados y cuestionados al momento de su valoración es por eso que a las
pruebas que no gozan de legalidad o legitimidad se las conocen como pruebas ilícitas
y tal es así que el tratadista Jauchen
establece que las pruebas ilícitas ??son todas aquellas pruebas en cuya
obtención o producción se ha vulnerado, de cualquier forma, algún derecho
fundamental de las personas consagrado en la
Constitución.

La violación puede ser de una norma expresa o
implícita??[3]; pero he
aquí surge una nueva problemática en cuanto a la ilicitud de la prueba por la
violación de norma expresa o implícita y he aquí el deber de todo abogado penalista
identificar el tipo de ilicitud puesto que al momento de solicitar la exclusión de la prueba al no fundamentar, en
legal y debida forma, recaería en una argumentación jurídica falaz ya que únicamente
se estaría atacado a la forma de la prueba mas no a su fondo y a su ilicitud en
cuanto a su recolección o en cuanto a su
elaboración y es por esto que claramente los juristas Raúl Cadena Lozano y Julián Herrera Calderón establecen que ??la exclusión de la prueba en materia penal
en este acto también los intervinientes, con acatamiento del principio de
contradicción, pueden manifestar sus
observaciones pertinentes al
procedimiento de descubrimiento de los elementos
materiales probatorios, así
como también deprecar
el rechazo o la
inadmisibilidad de los
medios de prueba,
cuando se advierte
que el medio
de prueba que se
pretende hacer valer
en el juicio
resulta violatorio de
los derechos
constitucionales o que
el mismo no
cumple con los requisitos que
condicionan su validez
??[4],
y, es por esto que Juan Saavedra Ruiz en sus conferencias establece que ??La prueba penal requiere ciertas calidades
exigentes para que la convicción formada a través de ella en torno a la
búsqueda y al conocimiento de la verdad sirva de base fáctica a la sentencia,
en vigor del respeto a la dignidad de quien está sometido a la justicia de los
hombres
??[5].


Exclusión de
la Prueba en el COIP

Ahora bien una vez que se ha tratado el tema de la
ilicitud y de la exclusión es menester identificar el momento procesal oportuno
en el cual se puede alegar dicha exclusión y para esto debemos remitirnos a
nuestro Código Orgánico Integral Penal, normativa penal vigente con al cual se
sustancia todo en cuanto se refiere a infracciones penales y tal es que
como premisa fundamental el sistema oral acusatorio con el cual nos
encontramos regidos tiene como base
una investigación previa (fase administrativa) fase que por sí sola se
contrapone al principio de publicidad el mismo que establece que todo acto
procesal es público salvo los determinados por la Ley, y bajo este presupuesto
esta fase administrativa tiene sus primeros hierros en cuanto a su aplicación
puesto que el presunto sospechoso de un delito no tiene acceso a la información
del expediente del cual se encuentra como investigando y únicamente tiene
acceso al mismo cuando el titular de la acción penal publica procede a dar
inicio a la etapa de instrucción fiscal, momento procesal en el cual el
procesado ya es notificado con el inicio de instrucción mediante la audiencia
de formulación de cargos respetiva.

Una
vez iniciada esta etapa de instrucción fiscal los elementos recogidos a lo
largo de la investigación pueden ser de cargo y de descargo los mismos que
deben ser minuciosamente analizados por fiscalía a fin de verificar o no si se
tiene elementos suficientes que conlleven a concluir que existen graves
presunciones de responsabilidad que
puedan ser imputadas al procesado, o por otro lado el procesado en este mismo
termino de instrucción del actuar de su defensa técnica pueda desvirtuar sus
indicios de responsabilidad y por consiguiente eliminar la acusación en su
contra sea esta con un dictamen abstenido o de ser el caso con el
sobreseimiento respetivo.

Pero qué pasa cuando no se han desvirtuado los
indicios de personalidad y esos elementos recopilados a lo largo de la
investigación por el curso mismo del proceso penal deben elevarse y convertirse
en prueba, he aquí la importancia de la exclusión de la prueba puesto que a criterio
del autor el primer momento y posiblemente único momento procesal en el cual se
pueda hacer efectiva esta garantía será en la Audiencia de Evaluación y
Preparatoria de Juicio ya que esta audiencia tiene como finalidad un control de
legalidad con la verificación de vicios
formales (vicios de procedimiento, procedibilidad, prejudicialidad y
competencia del jugador ) y una vez que este filtro ha sido pasado se procede a
realizar la dictaminación por parte del titular de la acción penal pública pero
en este sentido una vez que se ha hecho efectiva la acusación fiscalía como la
defensa y de ser el caso el causador particular de existir, están obligados a
anunciar su prueba la cual será practicada ante el tribunal correspondiente de
ser el caso que el juez de garantías penales proceda a llamar a juicio; es por
esto que el jurista Alberto Cruzado R. establece que ??El Sistema Penal Acusatorio tiene como fundamento el respeto por el
debido proceso y la garantía de los derechos fundamentales de los procesados,
en contraposición de la potestad del estado para sancionar las conductas
punibles y el derecho de las victimas a obtener justicia y reparación; lo
anterior teniendo en cuenta que la recolección de los elementos materiales
probatorios con violación de las garantías fundamentales o recolección de
pruebas prohibidas o con violación de los procedimientos previamente
establecidos en la ley, podría generar la nulidad de los procedimientos. Las
pruebas en el proceso judicial, tienen como finalidad, probar las afirmaciones
versiones de la demanda, en el proceso penal la finalidad de la prueba es
Descubrir la Verdad Verdadera o real sobre la existencia de un determinado
hecho y la responsabilidad del procesado, es decir que la finalidad de la
prueba está dirigida a determinar la materialidad de la conducta punible y la
responsabilidad de la misma es decir identificar plenamente al responsable de
dichos actos, la finalidad de la prueba es proporcionar al juez el conocimiento
verdadero de unos hechos, es decir es fuente de la verdad
?.?[6]
.

Audiencia de evaluación y preparatoria
de juicio

En
tal sentido el memento procesal oportuno para alegar la exclusión de la prueba
es la audiencia de evaluación y preparatorio de juicio ya que el juez de
garantías penales tiene la obligación ineludible de evaluar y preparar el
juicio para la siguiente instancia y tómese nota de siguiente instancia la
etapa de juzgamiento la cual será conocida por un tribunal de garantías penales
competente. Esta es la importancia de dicha audiencia de evaluación y preparatoria
de juicio ya que el verdadero rol del juez de garantías penales no es verificar
la responsabilidad del procesado o no es únicamente remitir los anticipos
probatorios al tribunal competente sino que el deber de dicha autoridad es preparar
el juicio verificar que se haya respetando el debido proceso que se haya
sustanciado la causa con las normas preestablecidas en la normativa penal con
arreglo y armonía a la Constitución y es en ese mentón donde el juez verifica
las alegaciones de las partes y el anuncio de las pruebas y examina si la alegación
de exclusión de prueba tiene fundamento jurídico ya que el deber del juzgador
al evaluar la sustanciación del proceso puede claramente advertir si existe
prueba ilícita, si existe vulneración a las normas del debido proceso o en su
defecto puede advertir que la prueba con la cual las partes cuentan para la subsiguiente
etapa no gozan de legitimidad y es ahí donde se ve reflejada la casta de
nuestros administradores de justicia quienes al encontrase embestidos de
jurisdicción y competencia tienen la obligación ética, moral y legal de decidir
en base a su conocimiento a su
experiencia y a su sana critica si las pruebas anunciadas son aptas e idóneas
para la etapa de juzgamiento y en la caso de no serlas deben inevitablemente
excluirlas ya que de no hacerlo inducen de cierta manera a un error judicial y
a una falta de debida aplicación del derecho ya que ellos al remitir al tribunal
competente la causa mal evalúa y mal preparada no solo remiten un proceso
remiten una serie de problemas e incurren en un sin número de hierros que
muchas veces el tribunal debe subsanarlos en medida de lo posible y es por esto
que un gran porcentaje de las causas que son sometidas al tribunal terminan en
declaratoria de nulidad a costa del Juez de primer nivel a costa de Fiscalía y
en ciertos casos a costa de la defensa técnica del procesado.

Conclusión

En
conclusión la exclusión de la prueba en materia penal es una garantía procesal
que goza de institucionalidad, la cual permite y garantiza a todas la personas
que sometidas al examen judicial por
intermedio del los administradores de justicia tengan la certeza que no serán
juzgados en base a pruebas que no gozan de legalidad y legitimidad, y que los
fallos que reciban no serán basados o infundados en pruebas ilícitas que son el
halago inevitable o el producto de ? los
frutos el árbol envenenado
? mismos que no se constituirán jamás en prueba
juicio por su ilicitud por falta de legalidad; ahora bien en cuanto al momento
procesal oportuno para alegar la exclusión de la prueba el mismo corresponde
ser alegado en la Audiencia de Evaluación y Preparatoria de Juicio, audiencia
que tiene por finalidad evaluar la sustanciación de a causa en base a un
control de legalidad y la verificación de la existencia de vicios formales, así
como también como finalidad de esta audiencia tiene objeto preparar la causa
mediante sus anticipos probatorios a fin que la misma continúe con su persecución
en la subsiguiente etapa (etapa de juicio)
pero la exclusión de prueba no basta solo con la solicitud o la alegación de
las partes procesales, no basta con la alegación de la defensa técnica y no
basta solo con la imputación objetiva del titular de la acción penal pública.

Sino que esta institución depende mucho de la
prolijidad y la debida diligencia con la que el Juez de Garantías Penales actué
y resuelva la alegación puesto en su
cocimiento ya que este administrador de justicia tiene la obligación ética
moral y legal de responder a su conciencia, a los intereses del derecho y la
justicia en base a su conocimiento a sus
experiencia y a su sana critica ya que el declarar la ilicitud de una prueba,
en muchos de los casos dejaría sin piso la acusación y en el actual sistema
oral acusatorio con el cual se sustancian las causas penales como requisito
sine qua non se establece la necesidad
de una acusación y sin esta acusación no existe juico alguno es por esto que el
labor de los administradores de justicia es velar por el cumplimiento todas y
cada una de las garantías efectivas del debido proceso y en especial aplicar la
normativa penal con arreglo a la Constitución
y a los tratados internacionales sin que por esto signifique la aplicación de analogías
o interpretación extensiva ya que su poder de los administradores de justicia
es independiente y no puede ser cortada su libertad de decisión ni por
inferencias de otros organismos ni por la falta de aplicación de la norma
previamente establecida.



[1]. ZAVALA BAQUERIZO, Jorge: Tratado de Derecho Procesal
Penal, Tomo III, Editorial Edino, Guayaquil, 2004, p. 13.

[2] MUÑOZ ONDE,
F. Búsqueda de la verdad en el proceso penal, Editorial Hammurabi,
Sevilla, España, 2000, p 97.)

[3] JAUCHEN, E. Tratado de la Prueba en
Materia Penal, op. cit., p 622

[4] CADENA LOZANO, Raúl
y HERRERA CALDERÓN,
Julián. Cláusula de
Exclusión y Argumentación Jurídica
en el Sistema
Acusatorio. Bogotá. Ediciones
Jurídicas Andrés Morales. 2008,
pp. 83 y 84

[5] Disertación de Juan Saavedra Ruiz en
el II Seminario Internacional. Sucre ? Bolivia, 25 y 26 de septiembre de 2003.)

[6] CRUZADO R. Alberto. ?La prueba en el
proceso Judicial ? alcances.? Revista Hechos & Derechos No. 45. Junio de
2006. ?http://www.normaslegales.com/pdf/hechos/junio2006_pag06-07.pdf