Eduardo Zurita Gil

P UESTO QUE NOS ESTAMOS REFIRIENDO a la mediación en el ámbitoto de la Defensoría del Pueblo y que ésta, entre sus competencias, controla la legalidad de la actuación de la administración pública, siendo la Defensoría un ente de derecho público, hemos de comenzar explicando el principio de legalidad, para luego citar los fundamentos legales que respaldan su rol mediador.

El funcionamiento de la Administración Pública no obedece a pautas discrecionales de actuación de los funcionarios que la integran, sino que ha de enmarcar su actividad dentro del respeto al principio de legalidad. En otras palabras, la Administración Pública debe actuar siempre en el marco de las competencias y atribuciones que le han sido asignadas por la ley. Ninguna de sus actividades, por lo tanto, puede justificarse en su propia autoridad, pues solo la ley puede otorgar a los entes administrativos sus facultades de actuación. Si la administración no tiene previamente una autorización legal para actuar, simplemente no puede hacerlo.

Históricamente, el sistema procesal ecuatoriano, por norma general, ha contemplado, como fórmula para concluir el litigio, una instancia denominada «audiencia de conciliación». No obstante, ésta se ha depreciado, convirtiéndose en mero trámite a la que concurren los abogados para ratificar y ventilar los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en la demanda y su contestación ante un funcionario del juzgado que no es necesariamente el juez. Es preciso destacar que la práctica judicial y la tendencia a la confrontación ha malbaratado un valioso recurso para resolver por mejor vía el conflicto.

En el mundo actual, la corriente ha determinado que el Ecuador se inscriba dentro de los mecanismos alternativos para resolver conflictos y la vieja conciliación judicial se remoza en la figura de la mediación como institución jurídica autónoma e independiente.

La Constitución

Los textos constitucionales más recientes contemplan la «transacción» en materia laboral; así, la Carta Política de 1998, en el art. 35, No. 5, establece:
Será válida la transacción en materia laboral, siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente.

El art. 118, inc. 3, de la Constitución codificada en 1997 señala:
Se reconoce el sistema arbitral, la negociación y otros procedimientos alternativos para la solución de las controversias.

Y el art. 191, inc. 3, consagra definitivamente como principio constitucional a los procedimientos alternativos para la resolución de conflictos:
Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, con sujeción a la ley.

La Ley

En virtud del precepto constitucional se dictó la nueva Ley de Arbitraje y Mediación LAYM (R.O. No. 145, 4.9.97), cuyos títulos II y III reseñan la mediación como una institución moderna para solucionar conflictos dentro del actual ordenamiento jurídico ecuatoriano. Los transcribimos a continuación porque en adelante, constantemente, nos remitiremos a ellos.

Título II. De la mediación

Art. 43. La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.

Art. 44 . La mediación podrá solicitarse a los centros de mediación o a mediadores independientes debidamente autorizados. Podrán someterse al procedimiento de mediación que establece la presente Ley, sin restricción alguna, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, legalmente capaces para transigir.

El Estado o las instituciones del sector público podrán someterse a mediación, a través del personero facultado para contratar a nombre de la institución respectiva. La facultad del personero podrá delegarse mediante poder.

Art. 45. La solicitud de mediación se consignará por escrito y deberá contener la designación de las partes, su dirección domiciliaria, sus números telefónicos si fuera posible, y una breve determinación de la naturaleza del conflicto.

Art. 46 . La mediación podrá proceder:

a) Cuando exista convenio escrito entre las partes para someter sus conflictos o mediación. Los jueces ordinarios no podrán conocer demandas que versen sobre el conflicto materia del convenio, a menos que exista acta de imposibilidad de acuerdo o renuncia escrita de las partes al convenio de mediación. En estos casos cualesquiera de ellas puede acudir con su reclamación al órgano judicial competente. Se entenderá que la renuncia existe cuando presentada una demanda ante un órgano judicial el demandado no opone la excepción de existencia de un convenio de mediación. El órgano judicial deberá resolver esta excepción corriendo traslado a la otra parte y exigiendo a los litigantes la prueba de sus afirmaciones en el término de tres días contados desde la notificación. Si prosperare esta excepción deberá ordenarse el archivo de la causa, caso contrario, se substanciará el proceso según las reglas generales;

b) a solicitud de las partes o de una de ellas; y,

c) cuando el Juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa, de oficio o a petición de parte, que se realice una audiencia de mediación ante un centro de mediación, siempre que las partes lo acepten.

Si dentro del término de quince días contados desde la recepción por parte del centro de la notificación del juez, no se presentare el acta que contenga el acuerdo, continuará la tramitación de la causa, a menos que las partes comuniquen por escrito al juez su decisión de ampliar dicho término.

Art. 47 . El procedimiento de mediación concluye con la firma de un acta en la que conste el acuerdo total o parcial, o en su defecto, la imposibilidad de lograrlo.
En caso de lograrse el acuerdo, el acta respectiva contendrá por lo menos una relación de los hechos que originaron el conflicto, una descripción clara de las obligaciones a cargo de cada una de las partes y contendrán las firmas o huellas digitales de las partes y la firma del mediador.
Por la sola firma del mediador se presume que el documento y las firmas en éste son auténticas.
El acta de mediación en que conste el acuerdo tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de última instancia siguiendo la vía de apremio, sin que el juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo las que se originen con posterioridad a la suscripción del acta de mediación.

Si el acuerdo fuere parcial, las partes podrán discutir en juicio únicamente las diferencias que no han sido parte del acuerdo. En el caso de que no se llegare a ningún acuerdo, el acta de imposibilidad firmada por las partes que hayan concurrido a la audiencia y el mediador podrá ser presentada por la parte interesada dentro de un proceso arbitral o judicial, y esta suplirá la audiencia o junta de mediación o conciliación prevista en estos procesos. No obstante, se mantendrá cualquier otra diligencia que deba realizarse dentro de esta etapa en los procesos judiciales, como la contestación a la demanda en el juicio verbal sumario.

En los asuntos de menores y alimentos, el acuerdo a que se llegue mediante un procedimiento de mediación, será susceptible de revisión por las partes, conforme con los principios generales contenidos en las normas del Código de Menores y otras leyes relativas a los fallos en estas materias.

Art. 48. La mediación prevista en ley podrá llevarse a cabo válidamente ante un mediador de un centro o un mediador independiente debidamente autorizado.
Para estar habilitado para actuar como mediador independiente o de un centro, en los casos previstos en esta ley, deberá contarse con la autorización escrita de un centro de mediación. Esta autorización se fundamentará en los cursos académicos o pasantías que haya recibido el aspirante a mediador.
El centro de mediación o el mediador independiente tendrá la facultad para expedir copias auténticas del acta de mediación.

Art. 49 . Quien actúe como mediador durante un conflicto queda inhabilitado para intervenir en cualquier proceso judicial o arbitral relacionado con el conflicto objeto de la mediación, ya sea como árbitro, abogado, asesor, apoderado o testigo de alguna de las partes.
Además, por ningún motivo podrá ser llamado a declarar en juicio sobre el conflicto objeto de la mediación.

Art. 50. La mediación tiene carácter confidencial.
Los que en ella participen deberán mantener la debida reserva.
Las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen no incidirán en el proceso arbitral o judicial subsecuente, si tuviere lugar.
Las partes pueden, de común acuerdo, renunciar a la confidencialidad.

Art. 51 . Si alguna de las partes no comparece a la audiencia de mediación a la que fuere convocada, se señalará fecha para una nueva audiencia. Si en la segunda oportunidad alguna de las partes no comparece, el mediador expedirá la constancia de imposibilidad de mediación.

Art. 52 . Los gobiernos locales de naturaleza municipal o provincial, las cámaras de la producción, asociaciones, agremiaciones, fundaciones e instituciones sin fines de lucro y, en general, las organizaciones comunitarias, podrán organizar centros de mediación, los cuales podrán funcionar previo registro en el Consejo Nacional de la Judicatura. La comprobación de la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley y su reglamento, por parte de un centro de mediación dará lugar a la cancelación del registro y su prohibición de funcionamiento.

Art. 53. Los centros de mediación que se establecieren deberán contar con una sede dotada de elementos administrativos y técnicos necesarios para servir de apoyo para las audiencias.
Los centros que desarrollen actividades de capacitación para mediadores deberán contar con el aval académico de una institución universitaria.

Art. 54. Los reglamentos de los centros de mediación deberán establecer por lo menos:

a) La manera de formular las listas de mediadores y los requisitos que deben reunir, las causas de exclusión de ellas, los trámites de inscripción y forma de hacer su designación para cada caso;
b) tarifas de honorarios del mediador, de gastos administrativos y la forma de pago de éstos, sin perjuicio de que pueda establecerse la gratuidad del servicio;
c) forma de designar al director, sus funciones y facultades;
d) descripción del manejo administrativo de la mediación; y, un código de ética de los mediadores.

Art. 55. La conciliación extrajudicial es un mecanismo alternativo para la solución de conflictos. Para efectos de la aplicación de esta Ley se entenderán a la mediación y la conciliación extrajudicial como sinónimos.

Art. 56. Los jueces ordinarios no podrán ser acusados de prevaricato, recusados, ni sujetos a queja por haber propuesto fórmulas de arreglo entre las partes en las audiencias o juntas de conciliación.

Art. 57. En caso de no realizarse el pago de los honorarios y gastos administrativos conforme a lo establecido en la Ley y el reglamento del centro de mediación éste quedará en libertad de no prestar sus servicios.

Título III. De la mediación comunitaria

Art. 58. Se reconoce la mediación comunitaria como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos.

Art. 59. Las comunidades indígenas y negras, las organizaciones barriales y en general las organizaciones comunitarias podrán establecer centro de mediación para sus miembros, aun con carácter gratuito, de conformidad con las normas de la presente Ley.

Los acuerdos o soluciones que pongan fin a conflictos en virtud de un procedimiento de mediación comunitario tendrán el mismo valor y efecto que los alcanzados en el procedimiento de mediación establecido en esta Ley.

Los centros de mediación, de acuerdo a las normas de esta Ley, podrán ofrecer servicios de capacitación apropiados para los mediadores comunitarios, considerando las peculiaridades socio-económicas, culturales y antropológicas de las comunidades atendidas.

Disposiciones generales

Art. 60. La presente Ley, por su carácter de especial, prevalecerá sobre cualquier otra que se le opusiere.

Art. 61. El Presidente de la República, en uso de las facultades que le confiere la Constitución Política, expedirá en el plazo de noventa días el correspondiente reglamento para la aplicación de esta Ley.

Disposiciones transitorias

Art. 62. Las normas de la presente Ley se aplicarán inclusive a aquellos convenios arbitrales suscritos con anterioridad a su vigencia, siempre que el procedimiento arbitral no haya comenzado.

Art. 63. Las instituciones que cuenten con un centro de mediación previo a la vigencia de esta Ley, necesitarán registrar al centro, sin perjuicio de continuar con su normal funcionamiento.

Art. 64. Hasta que el Consejo Nacional de la Judicatura esté integrado o tenga sus delegaciones o representaciones en las provincias, cumplirán las funciones que le asignen esta Ley, las cortes superiores.
Bajo nuestra perspectiva, conviene citar, en lo pertinente, la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, así como las Resoluciones afines dictadas por el Defensor del Pueblo.

Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo: Deberes y atribuciones del Defensor del Pueblo: art. 8, lit. f)
Intervenir como mediador en conflictos sometidos a su consideración por personas jurídicas y organizaciones populares con la administración pública, siempre y cuando el Defensor del Pueblo lo considere procedente y necesario.

Art. 12. El Defensor del Pueblo al realizar sus investigaciones organizará el procedimiento basándose en los principios de gratuidad, informalidad e inmediatez.
Resoluciones del Defensor del Pueblo: Resolución No. 005. De las atribuciones y deberes de los coordinadores: art. 1, num. 1o.

Intervenir como mediadores en los conflictos con la administración pública que les sean sometidos a su consideración dentro de sus respectivas jurisdicciones, sin perjuicio de que los defensores adjuntos o los comisionados provinciales puedan prevenir en el conocimiento y solución de estos problemas.

Resolución No. 004 (art. 9), y No. 012: Reglamento de quejas, recursos constitucionales y demandas de inconstitucionalidad de competencia del Defensor del Pueblo, art. 7 (que asimila al No. 9 de la Resolución 004).

Convocar audiencias públicas para que las partes involucradas formulen las alegaciones que consideren pertinentes o con el objeto de promover y acordar la solución de la queja sometida a su consideración. De sus deliberaciones y resoluciones se dejará constancia resumida en acta escrita.