Justicia
Indígena y Ordinaria:

Conflictos de Jurisdicción y Competencia

Autor:
Dr. José García Falconí

Como es de conocimiento general, la
justicia indígena dentro del pluralismo jurídico, es uno de los siete sistemas
de administrar justicia, que tiene su base en el Art. 171 de la Constitución de
la República, Convenio 169 de la OIT, en la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indígenas, éstas entre otras fuentes del
derecho indígena.

Pero en la práctica podemos constatar
que también existen controversias entre la jurisdicción indígena y la
ordinaria, toda vez que aún no tenemos una ley que establezca los mecanismos de
coordinación y cooperación entre dichas jurisdicciones.

He leído la tesis sobre el tema LA
JUSTICIA INDÍGENA EN EL ECUADOR Y SUS BASES JURÍDICAS CONSTITUCIONALES, de
autoría de Víctor Rivadeneira, de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias
Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador, tesis que merece
ser publicada, porque sin duda alguna va a servir para hacer un análisis
jurídico sobre este controversial tema.

En esta oportunidad me permito con la
autorización de su autor transcribir algunos de sus pensamientos; no sin antes
señalar que la justicia indígena tiene sus límites en la Constitución de la
República y en los derechos humanos reconocidos en instrumentos
internacionales, y tiene también control constitucional, regulado en los Arts.
65 y 66 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, a través de la acción extraordinaria de protección respecto a
la justicia indígena.

Estos temas los trato con más detalle
en varias de mis obras.

A continuación transcribo el
pensamiento del compañero Víctor Rivadeneira, sobre el tema jurisdicción y
competencia.

Jurisdicción y Competencia

Cuando hablamos de la jurisdicción
el Código de Procedimiento menciona que es ?el poder de
administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los
tribunales y jueces establecidos por las leyes? (Art. 1)

Así mismo el Código
Orgánico de la Función Judicial manifiesta que ?La jurisdicción consiste en la potestad
pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, potestad que corresponde a las
juezas y jueces establecidos por la Constitución y las leyes, y que se ejerce
según las reglas de la competencia.?
(Art.150)

Hablando procesalmente
de acuerdo a la doctrina clásica tenemos tres elementos de la jurisdicción la
notio, el iudicium y el imperium. La notio se define como la facultad de
conocer los asuntos que de acuerdo con las reglas de competencia corresponden a
cada juez. Presupone la facultad de citar a las partes, recaudar pruebas, hacer
notificaciones, etc. El iudicium es
la facultad de resolver el asunto sometido a consideración del juez. El imperium, finalmente, consiste en la ?potestad de usar la fuerza pública para hacer efectivas las decisiones
judiciales. (Sánchez; Jaramillo, 2008)

En cuanto a la competencia el Código de Procedimiento Civil manifiesta
que ?es la medida dentro de la cual la referida potestad está
distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio,
de la materia, de las personas y de los grados.?(Art. 1 inciso 2do)

A su turno el Código Orgánico de la Función Judicial manifiesta
que la ?competencia es la medida dentro de la cual la potestad jurisdiccional
está distribuida entre las diversas cortes, tribunales y juzgados, en razón de
las personas, del territorio, de la materia, y de los grados.?

Si ponemos en
aplicación la competencia de acuerdo a la justicia indígena:

Personas.- El
derecho indígena puede juzgar a sus propios miembros, y a no indígenas ya que
la Constitución no excluye, lo permite tácitamente, así mismo el Convenio169 de
la OIT garantiza la aplicación de la justicia sin distinción del involucrado.

Como lo manifiesta la sentencia Colombiana: ?del reconocimiento constitucional de las
jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las
comunidades indígenas a un fuero. Se concede el derecho a ser juzgado por sus
propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su
ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto
no significa que siempre que esté
involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena
es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se
concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso.? (Gaviria, T-496/96)

Materia.- En cuanto a la materia la Constitución no prohíbe y
el Convenio 169 de la OIT manifiesta que (?)?deberán respetarse los métodos a los que los pueblos
interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros.? A la luz
de este artículo nos damos cuenta que
permite juzgar materia penal, que es la más conflictiva, por lo tanto se
colige que permite aplicar su jurisdicción en otras materias, empero a esto
cuando la constitución menciona que tienen que ser conflictos internos, esta es
una limitación a la materia ya que tienen que ser conflictos que hayan
resueltos anteriormente, según lo expone el artículo 6 inciso 2do del RSCCC,
sin embargo, la misma Constitución en su artículo 57.10 manifiesta que:

Se reconoce y garantizará a
las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad
con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás
instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos
colectivos: (?)

10. Crear, desarrollar,
aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrá
vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños
y adolescentes. (Subrayado es mío).

La norma constitucional le
permite el desarrollo, la creación y la aplicación del derecho jurisdiccional
indígena, siempre y cuando no se viole la Constitución y los derechos Humanos,
empero a esto existen infracciones en los que es muy complicado establecer para
la justicia indígena, por lo que en estos casos tiene que coordinar y cooperar
con la justicia indígena sin que esto signifique violación a la autonomía de la
justicia indígena ecuatoriana.

Grados.- En cuanto a los grados no existen como nosotros lo conocemos en la
justicia ordinaria, sin embargo como ya lo habíamos mencionado existe un
cabildo y una asamblea, no existen instancias, es de acuerdo a sus costumbres.

Territorio.- En cuanto al territorio la Constitución plantea que
ejercerán funciones jurisdiccionales dentro de su territorio, sin embargo esto
se de manera material, porque como ya lo dijimos el concepto de territorio no
se limita a su sólo espacio físico de acuerdo al Convenio 169 de la OIT y el Reglamento de Sustanciación de
Competencias de la Corte Constitucional, y la jurisprudencia.

Antes de delimitar los
parámetros para la competencia voy a poner varios casos que se pueden suscitar
para que veamos lo complejo que son y las distintas reglas y principios que
deben usarse de acuerdo al caso concreto, ya que no se puede poner como límite
a la notio el territorio, ya que estaríamos frente a errores judiciales e
interpretativos.

Como manifiesta la jurisprudencia colombiana ?no es cierto que la actividad de las
jurisdicciones indígenas esté condicionada a que «hayan ocurrido los
hechos dentro de su ámbito territorial». No sólo el lugar donde ocurrieron
los hechos es relevante para definir la competencia, si no que se deben tener
en cuenta las culturas involucradas, el
grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria,
la afectación del individuo frente a la sanción, etc. La función del juez consistirá entonces en
armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable (Gaviria, T-496/96)

Por ejemplo tenemos
varios casos que se podrían suscitar:

1.
Indígena del pueblo A, tiene conflicto con no indígena B dentro del
territorio de A

2.
Indígena del pueblo A, tiene conflicto con no indígena B en territorio no
indígena.

3.
Indígena del pueblo A, tiene conflicto con no indígena B en territorio de
Indígena X

4.
Indígena del pueblo A, tiene conflicto con indígena del pueblo B en
territorio de indígena A

5.
Indígena del pueblo A, tiene conflicto con indígena del pueblo B en
territorio del pueblo B

6.
Indígena del pueblo A, tiene conflicto con indígena del pueblo B en
territorio del pueblo X

7.
Indígena del pueblo A, tiene conflicto con indígena del pueblo B en
territorio no indígena.

Si analizamos un caso tipo 2 en que un Indígena del pueblo A, tiene conflicto
con no indígena B en territorio no
indígena como señala en la sentencia T-496 de 1996[1], en la cual se tomaron
como variables: 1ª. La existencia de normas que castigaran la conducta del
individuo miembro de un pueblo indígena tanto en su pueblo como en las leyes
colombianas; 2ª. El nivel de comprensión que tenía el individuo involucrado de las
normas y prácticas sociales de la población colombiana. Estas dos variables,
según la Corte, concretan el elemento personal para determinar la jurisdicción.
Este elemento, pretende dar cuenta de las diferencias culturales que pueden
existir entre los pueblos indígenas y entre éstos y la sociedad colombiana.
Así, de acuerdo con esta sentencia, si se dan en el caso ambas circunstancias,
la conducta es castigada por las normas del pueblo indígena al que pertenece el
involucrado y si éste tiene un conocimiento suficiente de las prácticas
sociales y las normas de la sociedad colombiana, la jurisdicción se radica en
los jueces ordinarios. Si, por el contrario, se da la primera circunstancia,
pero no la segunda, la jurisdicción se radica en las autoridades indígenas del
pueblo al que pertenece el individuo, siempre y cuando éstas quieran ejercer su
derecho. Al igual que en el primer caso, si se da la segunda variable (el
conocimiento de la sociedad colombiana), pero no la primera (la conducta no es
reprimida por la comunidad a la que pertenece el individuo en cuestión), la
jurisdicción se radicaría en los jueces ordinarios. La sentencia, sin embargo,
no provee suficientes elementos para resolver un caso tipo 2 en el que la
conducta no es reprimida por la comunidad a la que pertenece el individuo y
éste no está familiarizado lo suficiente con la sociedad colombiana y sus
normas. Por aplicación del principio de reciprocidad, estas reglas serían
aplicables a casos tipo 1? (Sánchez, Jaramillo, 2009).

Siguiendo la línea en el
caso en que un no indígena cometa una infracción en territorio no indígena ?se pueden
presentar diversas situaciones, cada una de las cuales tiene una solución
distinta: i) Que la conducta del indígena únicamente sea punible de acuerdo con
el sistema jurídico indígena caso en el cual las autoridades indígenas
decidirán si juzgan o no el caso, o bien, ii) que la conducta sólo sea punible
de acuerdo con ordenamiento nacional, caso en el cual los jueces de la
República son en principio los competentes para conocer del mismo16; o bien
puede ocurrir iii) que la conducta sea sancionada en ambos sistemas jurídicos
caso en el cual en principio conoce la jurisdicción nacional pero el juez
deberá tomar en consideración la conciencia étnica del sujeto y el grado de
aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente
que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico
nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus
propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos? (Montaña, 2009)[2]

Siguiendo analizando con
otros ejemplos y con relaciones fácticas
más elaboradas nos vamos a dar cuenta que los casos cambian , en el caso en que
un no indígena cometa adulterio en una comunidad, quien es competente para
sancionar, pueden presentarse varios casos, analizando está dentro de una
comunidad indígena, la comunidad
sanciona el adulterio está tipificado en sus normas consuetudinarias y en la
legislación ecuatoriana es una causal de divorcio, sin embargo el no indígena desconocía las
normas y por no estar tipificada la
conducta en el ordenamiento del no indígena por lo tanto los indígenas no son
competentes para sancionar, sin embargo si el no indígena conocía que la
conducta que hacía estaba sancionada así no esté sancionada en el ordenamiento
no indígena(Legislación ecuatoriana), pues los indígenas tienen competencia
para juzgar.

Dos no indígenas van a una
población indígena de vacaciones, el uno
le roba el celular al otro, quién es competente para sancionar el delito, están
en un territorio indígena, si analizamos la tipificación de la conducta está
sancionada en el pueblo indígena como en las leyes ecuatorianas, el nivel de
comprensión de las normas ecuatorianas- de ambos es alto, aparente mente por
estar dentro del territorio, el que debe juzgar el delito es la comunidad,
empero a esto hay que tomar en consideración otras variables: 1. Como son de
tratarse ambos no indígenas ni relacionados a la comunidad y 2. El grado de
afectación a la comunidad, si analizamos estas variables por tratarse el
problema de no indígenas estamos frente a un caso intérpretes, que no tiene
repercusión erga omnes para la comunidad, no se ha afectado a la colectividad
ni a la propiedad colectiva ni a la diversidad cultural, por lo tanto la
justicia ordinaria es la competente.

Un no indígena mata a un
indígena dentro de una comunidad, como
analizamos el delito se comete dentro del territorio comunitario, exista la
tipificación en ambas partes, tanto en la comunidad como en la legislación ecuatoriana,
el grado de conocimiento de normas y costumbres es alto, existe una afectación directa [3]a la comunidad ya que el
delito produce efectos jurídicos erga omnes para la comunidad, por lo tanto el
competente para juzgar el delito es la indígena ya que se encuentra involucrado
un indígena.

Como podemos observar
pueden suscitarse un sin número de casos dentro de la administración de justica indígena, no pretendo plantear todas las reglas , empero a esto como regla general tenemos
que los indígenas deben ser juzgados
por los pueblos y autoridades indígenas[4] y los no indígenas por la
justicia ordinaria en virtud del principio de reciprocidad, no obstante ?Corte Constitucional en su interpretación de las normas
constitucionales relacionadas con los pueblos indígenas, ha establecido que
existen dos factores que determinan los asuntos de los que pueden conocer las
autoridades de los pueblos indígenas en calidad de administradoras de justicia:
1. El territorial; 2. El subjetivo.(Sánchez, Jaramillo, 2009)? Cuando hablamos del territorial debemos entenderlo como un todo, no ?no sólo los que legalmente son reconocidos como de su propiedad bajo la
figura del resguardo? sino como lo manifiesta el
Convenio 169 de la OIT y el Reglamento
de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional del Ecuador
y la doctrina, y en el caso subjetivo debe tomarse en cuenta las diferentes
variables que se pueden suscitar dependiendo de los elementos fácticos que se
presente en cada caso concreto?.

Para
terminar este importante tema que sin duda alguna va a servir para actualizar
los conocimientos del amable lector de esta Revista Judicial, me permito
señalar que con la Constitución de la República del Ecuador vigente, tenemos
retos y cambios significativos que debemos afrontar, pues pasamos de un Estado
absoluto, a un Estado constitucional de derechos y justicia social, que señala
el Art. 1 de la Constitución, pero también a un Estado ?(?) unitario, intercultural, plurinacional (?)?, lo cual implica
la lucha para entender el presente tema del
monismo y del pluralismo, del individualismo y del colectivismo, porque
son dos sistemas diferentes y por tal tenemos que abrir la mente y los ojos a
este proceso de cambio que vive el Ecuador, por lo que recomiendo dar lectura
especialmente a los Arts. 8, 9, 10 del Convenio 169 de la OIT sobre el sistema
penal indígena, hoy que va entrar en vigencia el 10 de agosto del presente año
en el Código Orgánico Integral Penal.

También
hay que tener en cuenta los Arts. 156 y 157 de la Constitución de la República
que tratan sobre los Consejos Nacionales de Igualdad, y el Art. 1 y 16 del
Tratado Internacional sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Dr. José García Falconí

Docente, Facultad de
Jurisprudencia, Ciencias

Políticas y Sociales,
Universidad Central del Ecuador

Correo:
[email protected]



[1]
Sentencia T-496/96 Los miembros de comunidades indígenas, como
sujetos éticos, son y se ven como distintos y esa diferencia genera modos de reflexionar diversos que no pueden
ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos, con
inmadurez sicológica o trastorno mental. De
acogerse una interpretación en tal sentido, se desconocería la capacidad
de autodeterminación de los pueblos indígenas conforme a sus valores, además de
enfatizarse una cierta connotación peyorativa: «retraso mental
cultural». En ningún momento le es dable al Estado interferir en los
parámetros culturales del individuo señalando, desde su punto de vista, las
pautas que se debe seguir para «corregirlo». Este tipo de
interferencia restaría eficacia al reconocimiento constitucional del pluralismo
como pilar axiológico de nuestro Estado Social de Derecho, además de pretender
desarrollar un concepto de sujeto referido a características que se creen
«naturales» en el grupo que las predica. No quiere decir lo anterior,
que el indígena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado
siempre como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un acto. El juez,
en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena,
observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los
valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus
parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De
determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance social de su
conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una diferencia
valorativa y no de una inferioridad en las capacidades intelecto-volitivas; en
consecuencia ordenará devolver al indígena a su comunidad para que sea juzgado
por sus propias autoridades.

[2]
Montaña Pinto, Juan. ?La autonomía
jurídica y jurisdiccional en Colombia?
en: Los Derechos Colectivos, et
al, Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, 1ra. Ed., Quito- Ecuador.2009.

[3]
Cuando se habla de la afectación a la comunidad esta debe de ser entendida no
desde conceptos occidentales ni etnocentristas, sino desde cosmovisión
pluricultural, en este caso en el momento en que alguien quita la vida de una
persona en la comunidad no es una afectación inter partes, sino general ya que
los indígenas lo ven como un detrimento a la colectividad, ya que esta persona
coadyuvaba a mantener la propiedad colectiva, cazaba, pescaba y todo esto era
para el grupo, es una relación sistémica entre el individuo personal, el
territorio y el pueblo en que vive.

[4] Gaviria, Carlos Sentencia T-496/96 ?En la noción de fuero indígena se conjugan
dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el
individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su
propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad
pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de
acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es
cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un
indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro
de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer
caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades
indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el
segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables
razonablemente mediante una regla general de territorialidad?.