La
Acción: El comportamiento humano

Autor:
Dr. Edgar Flores Mier

Es necesario aclarar que nos vamos a referir a la acción
como elemen­to constitutivo del delito, y no a la acción como la típica forma
de ejercer el derecho de petición que garantiza a los ciudadanos la
Constitución de la República y como el poder jurídico de recurrir a los órganos
ju­risdiccionales, este es otro tema que no es materia de este ensayo. Sino que
nos referi­remos a la acción como fundamento común de todo delito.

Pues bien hecha esta breve aclaración, a fin de evitar
confusiones, es oportuno de­sarrollar en qué consiste la acción, dejando
sentado como primicia que los elementos constitutivos del derecho penal son: el
de­lito y la pena, por un lado, y los estados de peligrosidad criminal y las
medidas de se­guridad, por otro lado. Se ha dicho que si ?sólo si aprehendemos
los contenidos ma­teriales del delito y la pena y de los estados de
peligrosidad criminal y de las medidas de seguridad podemos aclarar y determi­nar
la función específica que corresponde al Derecho penal en el conjunto del orde­namiento
jurídico?[i]. Esto se entiende en
términos generales porque el derecho pe­nal se expresa a través de normas
jurídicas formuladas hipotéticamente. Pues éstas son proposiciones de ?deber
ser?, ya que su es­tructura formal consta de un ?supuesto de hecho? hipotético
y abstractamente formu­lado (tipo en sentido amplio) y de la pre­visión de una
?consecuencia jurídica? que debe ser aplicado a todo suceso concreto en que
concurren las características del su­puesto de hecho.

El ?supuesto de hecho?, está constituido por el delito;
y, las ?consecuencias jurídicas? que deben seguir al delito son las penas y/o
las medidas de seguridad. Pero para que esto se configure es necesario de una
acti­vidad humana, es decir de una acción, como base fundamental para la
existencia mate­rial del delito y la responsabilidad penal.

Algunas
concepciones de la ?acción?

Concepto de acción.- Con respecto a este tema debemos
indicar que existen di­versos conceptos de acción, dados por dife­rentes
autores dependiendo de la posesión jurídica adoptada, siendo las más sobresa­lientes
las doctrinas causalistas y finalistas.

Raúl Zaffaroni, nos enseña que dentro de la teoría del
delito, un primer paso de análisis es la acción o acto, que también puede
llamarse ?conducta?. Según este au­tor, la acción es el ?sustantivo del delito?
que garantiza políticamente la vigencia del principio nullum crimen sine
conducta.

Reinhart Maurach, considera a la acción ?como una
conducta humana relacionada con el medio ambiente, dominada por una voluntad
dirigente y encaminada hacia un resultado?. Al igual que Zaffaroni considera
que la acción es el elemento común consti­tutivo de todas las formas del
delito.

Por su lado Muñoz Conde, puntualiza que se ?llama acción
a todo comportamien­to dependiente de la voluntad humana. Sólo el acto
voluntario pude ser penalmen­te relevante y la voluntad siempre implica una
finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin u
objetivo determinado. El contenido de la voluntad es algo que siempre se quiere
al­canzar, es decir, un fin, por lo que la con­ducta humana es la base de toda
relación jurídico-penal y se manifiesta en el mundo externo tanto en actos
positivos como en omisiones[ii]. Este criterio de Muñoz
Con­de en gran medida se recoge en el artícu­lo 22 del Código Orgánico Integral
Penal (COIP), que dice: ?Conductas penalmente relevantes.- Son penalmente
relevantes las acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados
lesivos, descriptibles y demostrables?. De allí la necesidad de es­tudiar la
acción o conducta como un com­portamiento humano que para que tenga relevancia
jurídico-penal debe coincidir en el correspondiente tipo delictivo.

Elementos
de la acción

1.- Que la conducta humana, como ac­ción, abarca tanto a
los casos en que esta vo­luntad prevé el resultado típico (hechos dolo­sos),
como aquellos en los cuales la voluntad está dirigida a un resultado distinto
del típico causado por el autor, debido a la falta de di­rección apropiada
(delitos culposos).

2.- Que toda acción como actividad humana, transcurre
dentro de tres pasos: el paso de un estado a otro (manifestación externa)
llamado movimiento (acción), el resultado obtenido; y, el ligamento o nexo
causal.

3.- Reconociendo la no aceptación de la expresión
?conducta? como referida al comportamiento humano, creemos que ésta acepción
responde a una afirmación de provenir de un ser dotado de inteligencia y
voluntad, y dentro de allí se encuentra el ?verbo rector? que destaca la acción
u omi­sión que le da contenido a la conducta. Por eso se afirma ?que el delito
es acción, sien­do imprescindible que sea gramaticalmente expresado por aquella
parte de la oración que denota acción, esto o existencia que es el verbo, en
cualquiera de sus formas?.[iii]

Por ello se afirma con buen criterio que el conocimiento
del ?verbo rector? del tipo penal, permite estudiar estructuralmente la figura
jurídica, pues si examinamos el catá­logo de los delitos en el Libro Primero
del Código Orgánico Integral Penal, encontra­mos descripciones como las
siguientes: ?La persona que, sin cumplir con los requisitos legales, extraiga,
conserve, manipule ór­ganos…(art.95); ?La persona que facilite, realice,
traslade, intervenga…(art.107); ?La persona que oculte, custodie, guarde,
transporte…(art. 202); etc., los que nos orientan objetivizar la descripción
del tipo.

En resumen, para poder afirmar que una determinada
conducta constituye delito, el primer presupuesto que debe concurrir es que
lesione o ponga en peligro un bien jurí­dico tutelado penalmente, y como
segundo presupuesto, la conducta debe provenir de una acción humana voluntaria
y conscien­te. ?Cuando se verifica la ausencia de todo comportamiento humano,
ya no será nece­sarios realizar el análisis de los demás ele­mentos dogmáticos
integrados en la teoría del delito; en consecuencia, la lesión de un bien
jurídico que no emane de un compor­tamiento humano es irrelevante para el De­recho
penal?[iv].

Ausencia
de la Acción

Si en algo de unanimidad existe en la doctrina penal, es
el afirmar que la acción es todo comportamiento dependiente de la voluntad
humana y no puede haber acción penalmente relevante, cuando obviamente falta
esa voluntad, por lo que, como lógica consecuencia, para el derecho penal, no
hay acción punible en los siguientes casos:

1.-
Fuerza física irresistible.- Cuan­do hablamos de fuerza
física irresistible, necesariamente debemos referirnos a actos provenientes del
exterior que actúan mate­rialmente sobre el agente activo de la in­fracción.

Para que la fuerza física irresistible cons­tituya una
causa de ausencia de la acción, ésta debe ser absoluta; es decir que no debe ha­ber
ninguna opción para el que la sufre, y ha de provenir del exterior, de parte de
una tercera persona o de fuerzas naturales. Mu­ñoz Conde, considera que si la
fuerza irresis­tible no es absoluta, en el que la sufre puede resistirla de
alguna manera o por lo menos tiene esa posibilidad, entonces en este caso no se
excluye la acción. Este mismo autor, señala que la fuerza irresistible es una
condi­ción de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente sobre el
agente, éste opera como una masa mecánica.

Para ilustrar de mejor manera la ausen­cia de acción en
el caso de concurrir fuerza irresistible, Muñoz Conde, nos presenta el
siguiente ejemplo: No es lo mismo fuerte­mente atar a una persona a un árbol
mien­tras duerme para impedir que cumpla con su deber, que amenazarle con una
pistola con la misma finalidad. En el primer caso falta la acción, al no poder
el sujeto ni si­quiera manifestar su voluntad. En el segun­do caso la voluntad
existe, pero está vicia­da en sus motivaciones. En el primer caso constituye un
supuesto de fuerza irresisti­ble que excluye la acción; el segundo es un
supuesto de vis compulsiva que no excluye la acción, al no anular totalmente la
voluntad, sino la antijuricidad o culpabilidad según se estime exista aquí
estado de necesidad jus­tificante o miedo insuperable?[v].

En cambio Zaffaroni, asegura que fuerza irresistible
constituye cualquier fuerza que impide a una persona moveré a voluntad, es
decir, lo que reduce el cuerpo a una con­dición mecánica, sea impulsado por
fuer­za externa o interna. Sostiene por general que las causas de fuerza
irresistible externa son pacíficamente admitidas por la doctri­na: empellones,
caídas, acción de fuerzas naturales o de terceros, pero advierte que nunca debe
confundirse este supuesto con la coacción, que no elimina la acción. Dice por
ejemplo que quien actúa bajo la amena­za de muerte realiza acciones, solo que
con voluntad no ?libre?, por lo cual planteará un problema de necesidad
(justificante o exculpante), según la magnitud de la lesión que se cause y de
la que evite, pero no de ausencia de acto.

Por lo dicho, la fuerza irresistible cons­tituye una
causa de exclusión de acción, pero también de la omisión. Cerezo Mir José,
enseña que la fuerza física irresistible, la violencia material, en los
supuestos de ?vis absoluto?, elimina no solo la libre de­terminación de la
voluntad, sino la volun­tad misma que es un elemento esencial del concepto de
acción o la capacidad concreta de acción que es un elemento esencial del concepto
omisión[vi].

Según el propio Muñoz Conde, ?en la práctica, salvo raras
hipótesis, la fuerza irresistible carece de importancia en los de­litos de
acción, pero es importante en los delitos de omisión (atar al guardagujas para
que no pueda accionar el cambio de vías). La consecuencia principal de la
apreciación de esta eximente es que el que violenta, empleando la fuerza
irresistible no solo no responde, sino que su actuación u omisión es
irrelevante penalmente, siendo un mero instrumento en manos de otro?[vii].

En resumen de los criterios expuestos, para que se
configure la fuerza irresistible como excluyente de la acción, podemos ex­traer
los siguientes requisitos:

a.- Debe tratarse de una fuerza física irre­sistible (vis
absoluta), de manera que no per­mita a quien la sufre control alguno sobre sus
actos, venciendo su voluntad y anulando su libertad de actuación hasta el
extremo de forzarle a realizar un acto no querido, res­pecto del que aparece
como mero instru­mento. Ejemplo: Empujar violentamente a una persona que cae
sobre un recién nacido, matándole.

b.- Debe ser externa, pudiendo provenir tanto de otra
persona (que podría ser res­ponsable del resultado que se produzca) como de
fuerzas o sucesos que impidan al sujeto controlar su actuación.

c.- Se excluye la fuerza moral o de inti­midación, que no
anula el control sobre los propios actos, ni la voluntad por comple­to, sino
que ofrece motivaciones específicas para actuar de la manera en que lo hace.

2.-Movimientos
reflejos.-Son aquellos que se realizan por estímulos ex­ternos
transmitidos por el sistema nervio­so directamente a los centros motores, sin
intervención de la conciencia y voluntad. Al no estar controlados por la
voluntad del sujeto, no constituyen acción. En otras pa­labras podemos decir que
los movimientos reflejos constituyen expresiones que no son el resultado del
psiquismo del sujeto, y por ello resulta incuestionable la falta de acción.

Se pueden considerar como tales: las convulsiones
epilépticas, actos instintivos, etc. Por ejemplo: Un sujeto deja caer una
bandeja de horno muy caliente, golpeando con ella a un niño que está a su lado
y al que le provoca lesiones. En estos casos el movi­miento no está controlado
por la voluntad del sujeto al causar las lesiones al niño.

Raúl Zaffaroni, manifiesta que en cual­quier situación
que una persona se halle ?privada de consciencia (coma, sueño pro­fundo, crisis
epiléptica, etc.) no hay accio­nes humanas en sentido jurídico-penal. Es obvio,
que en estos casos, asegura hay una imposibilidad de dirigir sus acciones en
for­ma absoluta?8.

Es preciso diferenciar los movimientos reflejos, los
actos en cortocircuito, reacciones impulsivas o explosivas, en los que
interviene, aunque sea momentánea y fugazmente, la voluntad. No excluye la
acción, aunque po­dría incidir en la categoría de la culpabili­dad u operar
como atenuantes. Ejemplo: El atracador que, de manera instintiva, aprieta el
gatillo al escuchar ruidos tras él.

En este orden de ideas, el propio Zaffa­roni, señala que
existen múltiples supues­tos cuya naturaleza es dudosa para la cien­cia, como
el sueño fisiológico o normal, el sueño hipnótico, el sonambulismo, los
llamados equivalentes epilépticos, etc., y no obstante, como la duda debe
resolverse siempre en favor del reo, lo correcto será considerarlos casos de
involuntariedad. El COIP, en su artículo 5.3 así lo establece cuando dispone
que para dictar una sen­tencia condenatoria, el juez debe tener el
convencimiento de la culpabilidad penal del procesado, más allá de toda duda
razonable.

3.-
Estados de inconsciencia.- En estos casos tampoco hay
voluntariedad en el accionar del sujeto, al no tener quien se encuentra en
dicho estado control sobre su cuerpo ni voluntad.

Como denominador común para los es­tados de inconsciencia,
se plantea la aplica­ción de la teoría del actio libera in causa; es decir, el
sujeto se ha situado consciente y voluntariamente en una situación para de­linquir;
ello provoca que responda por el resultado producido al otorgarse valor al
actuar precedente.

Ejemplo: el sujeto que se somete a hip­nosis para cometer
un delito. En este su­puesto, en un primer momento, el sujeto es libre y
consciente, pero se coloca en un estado de inconsciencia con la finalidad de
cometer un delito determinado. En un se­gundo momento, cuando realiza el hecho,
su conducta no será voluntaria por la situa­ción de inconsciencia. Pero ello no
puede ser invocado para favorecer la impunidad. La teoría de la actio libera in
causa, sostiene que en estos supuestos es necesario retro­traerse al momento
original que es en el que se debe constatar si ha existido o no un
comportamiento humano voluntario.

Teorías acerca de la Acción

El derecho penal como toda ciencia del saber, ha
evolucionado a través de los años, particularmente el concepto de ?acción?,
donde se han dado varias conceptualiza­ciones como lo revisamos oportunamente,
siendo las principales teorías orientadas a formular un concepto de acción a
efectos penales son: la teoría causal de la acción, la teo­ría final de la
acción, la teoría social, y más re­cientemente, la teoría significativa de la
acción que está obteniendo una elevada aceptación.

1.-
Teoría causal de la acción.- Cabe mencionar que al
término del siglo XIX, influenciada por las corrientes mecanicistas de las ciencias
naturales, llega al derecho penal la doctrina de la acción causal, a la que
tradicionalmente se la llama causalista o tra­dicionalista.

Franz von Liszt y Beling, son los funda­dores del
concepto natural de la acción. Para estos pensadores, la acción es conducta vo­luntaria
hacia el exterior, más exactamente modificación, es decir causación o no evi­tación
de una modificación (de resultado) del mundo exterior mediante una conducta
voluntaria, por lo que, como se observa en este concepto se excluyen las
actividades de animales y personas jurídicas.

Parte de la consideración que la acción penal es un
movimiento corporal voluntario que causa una modificación en el mundo exte­rior
(resultado) perceptible a los sentidos. De esta forma el movimiento corporal se
constituye en causa del resultado.

Para los defensores de esta teoría, la voluntad solo
tenía relevancia en cuanto constituía un simple impulso que provocaba el
resultado. Su contenido no importaba, ni tampoco si se dirigía o no a realizar
el hecho delictivo concreto; todo ello sería valorado posteriormente en la
categoría de la culpabilidad, donde se incorporaba la in­tención y finalidad
perseguida por el sujeto. Se centra, por lo tanto, en la exclusiva con­sideración
del desvalor del resultado.

Como una de las críticas a esta teoría es que al
identificar la acción como movimien­to corporal, quedarían excluidas las omisio­nes,
cuyo punto de partida es, justamente, la ausencia de movimiento corporal.

Ejemplo: El salvavidas que ve cómo se ahoga una persona y
no hace nada para sal­varlo o auxiliarlo, no realiza ningún movi­miento
corporal perceptible por los sen­tidos, con lo cual no habría realizado una
conducta relevante penalmente, y no podría plantearse su eventual responsabilidad
penal.

Pero la crítica más importante radica en que resulta
imposible identificar la actividad humana como un simple fenómeno natural
mecánico, dado que el actuar del ser huma­no se caracteriza por estar presidido
por una voluntad con contenido, con finalidad; y este aspecto no resulta
valorado por la teoría causal. Precisamente, por estas argu­mentaciones esta
teoría ha sido abandonada.

2.-
Teoría final de la acción.- Se ha dicho acerca de la acción como
algo irre­futable, que ésta constituye un comporta­miento humano voluntario que
se materiali­za en el exterior, pero los seres humanos no actúan de modo ciego,
respondiendo a sim­ples impulsos, sino que prevén o pueden prever las
consecuencias posibles de sus conductas, establecer fines diversos y dirigir su
activi­dad a la realización de esos fines.

Por ello, la acción humana penalmente relevante es
aquella dirigida a la consecu­ción de un fin; son acciones finales. Con ello,
el contenido de la voluntad del sujeto, su finalidad, al realizar la acción pasa
a primer término, valorándose ya en la categoría de la tipicidad.

De lo expuesto podemos señalar que la acción se
estructura desde dos fases:

Fase subjetiva o interna: Se desarrolla en la mente del
sujeto, y comprende el fin que persigue, la selección de los medios y las
formas de alcanzarlo, el conocimiento de los efectos concomitantes no persegui­dos
con la ejecución y la resolución de eje­cutar la actividad.

Fase externa: Se trata de la exterioriza­ción del plan
elaborado, procediendo a su ejecución.

La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de los
aspectos señalados, siem­pre que se haya exteriorizado el compor­tamiento.
Puede ocurrir que el desvalor recaiga sobre la finalidad perseguida o el
resultado pretendido, o bien puede ocu­rrir que recaiga sobre los medios escogi­dos
o la forma en que se realiza (desvalor de la acción). Permite dar cabida a los
delitos imprudentes.

Para ilustrar mejor esta concepción de la acción
finalista, ponemos como ejemplo: Juan conduce su vehículo a exceso de ve­locidad
para llegar a tiempo al aeropuerto y no perder su vuelo, pero en el trayecto
atropella a Pedro y lo mata. Obviamente, la finalidad perseguida por Juan era
no perder el vuelo, no es injusta dado que no abarca la muerte de Pedro, pero
el desvalor recae en la forma elegida para lograrlo (conducir a exceso de
velocidad).

La acción final constituye el punto de partida del
concepto de acción que consi­deramos válido a efecto penales, si bien ser
completado, como veremos.

3.-
Teoría social.- Sostiene que la úni­ca forma de encontrar un
concepto de ac­ción con validez general para todas las mo­dalidades delictivas
consiste en abandonar el ámbito ontológico del ser, acudiendo a un prisma
valorativo, constituido por la per­cepción social del comportamiento.

Será acción todo comportamiento humano socialmente
relevante. Ello permite marginar la voluntariedad del contenido de la acción,
dando valor, exclusivamente, a la percepción social que dicho comportamiento
produce.

4.-
Teoría significativa de la ac­ción.-A fin de obtener un concepto
de validez general es preciso utilizar aspectos parciales de las distintas
teorías. Así, la ac­ción penalmente relevante es la acción final, esto es, la
acción humana voluntaria enca­minada a un fin. Pero, además no constituye un
mero concepto ontológico, sino que de­pende de valoraciones (teoría social).

La acción no es, simplemente, la reu­nión de un hecho
físico (movimiento cor­poral) y otro mental (voluntad) que el suje­to realiza.
Lo relevante es el significado de lo que hace, entendiéndolo como sentido que,
conforme a un sistema de normas, puede atribuirse a determinados comportamien­tos
humanos.

Se trata de atribuir al comportamiento del sujeto un
significado, un sentido comu­nicativo, social y/o jurídico, en un contex­to
determinado.

Ejemplo: La conducción de un vehículo se compone de
diversos movimientos cor­porales (acelerar, frenar, girar el volante,
adelantar, etc.); sin embargo, no son consi­derados aisladamente, sino que
comunican un significado global, como un todo, adqui­riendo un único sentido.

Además de proceder a la valoración global de los
distintos actos, es preciso colocarla en un contexto intersubjetivo
determinado,que per­mita deducir la finalidad con la que el sujeto realiza su
comportamiento, y atribuirle un resultado. Este proceso de atribuir un signi­ficado
al comportamiento humano se puede entender desde un doble plano:

Cultural o social.- Se atribuye un senti­do global al
comportamiento realizado por el sujeto que permite la aprehensión de su
significado en cualquier contexto de comu­nicación intersubjetiva. Ejemplo:
Cuando un sujeto frena, acelera, cambia de marcha, adelanta a otro vehículo,
etc., cualquier persona que observe su comportamiento desde el exterior lo
considerará, global­mente, una acción de conducir (no varios movimiento
autónomos).

Jurídico.- Además, es preciso dotar a esa valoración
global de un contenido ju­rídico; se trata de interpretar el compor­tamiento
humano desde la perspectiva de la norma jurídica. Ejemplo: En el segun­do
supuesto anterior es necesario valor si la ?conducción?, considerada
globalmente como acción consciente, voluntaria y final, tenía algún significado
jurídico; por ejem­plo, si se da un brusco giro de volante a cau­sa de una distracción,
atropella a un peatón.

En resumen, la acción penalmente re­levante es aquella
exteriorizada, voluntaria, encaminada a un fin y que se somete a una valoración
de la cual sea su significado en el mundo exterior, tanto social o cultural,
como jurídico.

Dr.
Edgar Flores Mier

Conjuez
de la Corte Nacional de Justicia

Artículo
publicado en la R. Ensayos Penales Nº 9 de la Corte Nacional de Justicia

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[i] GRACIA
MARTIN, Luis. Fundamentos del Derecho Penal. Editora Cevallos. Quito. 2011.
Pág. 43-44.

[ii] MUÑOZ
CONDE, Francisco., GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal Parte General. Edit.
Tiranlo Blanch.Valencia. 2010. Pág. 215

[iii] ETCHEVERRRY,Alfredo.
Derecho Penal.Tomo I. Pág. 154.

[iv] LOOR,
Franco. Fundamento de Derecho Penal Moderno. Edit. Talleres de la CEP. Quito.
2010. Pág. 36.

[v] Ob. Cit.
Pág. 220.

[vi] Obras
Completas. Derecho Penal Parte General.Ara Editores. Lima. 2006.Tomo I. Pág.
438.

[vii] Ob.
Cit. Pág. 218.