La anencefalia en el tipo
penal de aborto.

Autor: Dr. Giovani Criollo Mayorga

Definición

La anencefalia es ?una malformación genética por trisomía
del cromosoma 18, por la que el feto carece de cerebro y muere normalmente al
poco de nacer?. En su significado médico, ?es la ausencia congénita de una parte
importante del cerebro y cráneo, producto de una falla en el cierre de la
porción cefálica del tubo neural, el que en condiciones normales se cierra a
fines del primer mes de un embarazo?[1].
Según los autores [2] R.J.Cook, J.N. Erdman, M. Hevia, B.M. Dickens,

La Anencefalia es el más grave de los
defectos del tubo neural fetal, resultando en la incapacidad del tubo neural de
cerrarse en la base del cráneo durante la 3ª o 4ª semana (día 26 a 28) contada
desde la concepción e impidiendo la formación de ciertos huesos craneales que
rodean la cabeza. Es así como falta parte o todo el cerebro, y el tejido
cerebral restante queda expuesto al daño provocado por el líquido amniótico. Si
bien la mortinatalidad es un resultado común de la anencefalia fetal, algunos
fetos afectados nacen vivos pero con un tallo encefálico rudimentario. Sin
embargo, debido a la falta de funciones cerebrales, son incapaces de lograr
consciencia y experimentar dolor, si bien el tronco encefálico puede estar apto
para provocar acciones reflejas como la respiración y reacciones ocasionales al
sonido y al tacto. Los recién nacidos anencefálicos no son viables ni tratables
y su sobrevivencia se mide usualmente en horas más que en días.

El 57 % de los anencefálicos nacidos con vida fallecen dentro de las
primeras 24 horas, que sólo el l5 % sobreviven tres días, y que son
excepcionales los casos que alcanzan una semana, sin medidas de sostén. Según
estudios realizados en EE.UU., el
número de anencéfalos nacidos sin vida oscila entre un 50 y un 90% del total de
partos[3].

Complicaciones de un
embarazo anencefálico

Los embarazos con fetos anencefálicos se
caracterizan por tener varias complicaciones[4]
que afectan el derecho a la salud de la madre embarazada, así tenemos:

  • Dificultad respiratoria (debida al
    polihidramnios).
    En los embarazos de fetos anencefálicos, la
    acumulación de líquido amniótico aumenta el volumen del útero, el cual, al
    desplazar hacia arriba las vísceras abdominales, comprime el tórax y
    dificulta la entrada de aire a los pulmones.

  • Hipotensión en decúbito dorsal. Es un descenso de la
    presión arterial que se produce al acostarse boca arriba, debido a que el
    útero agrandado comprime la vena cava que lleva sangre de los miembros inferiores
    y del abdomen al corazón.
  • Malas presentaciones. Habitualmente, durante
    el parto, el feto se coloca de manera que su cabeza presiona el cuello
    uterino. Por ello, lo primero en asomar es la cabeza. Esto se llama
    presentación normal. En cambio, la falta de cráneo de los fetos
    anencefálicos y el excesivo líquido amniótico hacen que, sobre el cuello
    uterino, presionen otras partes del cuerpo del feto, como el tórax, el
    hombro o el brazo. Esta situación dificulta sobremanera el trabajo de
    parto y se conoce como presentación anormal o distocia.

Aunque la mayoría de la
doctrina médica y jurídica se ha manifestado en favor de que el feto
anencefálico carece de vida vale la pena transcribir las objeciones planteadas
en un importantísimo trabajo publicado por Mauricio
Besio R, Francisca Besio Ha.[5], sobre la concepción de muerte cerebral o coma
cerebral al feto anencefálico:

Se han planteado hipótesis respecto a la
calidad de realidad de este feto intrauterino. Una de ellas sostiene que no es
un ser vivo, o que estaría muerto. Esta opinión se funda en la aceptación de la
muerte encefálica como criterio de muerte de un individuo; si se considera
muerto un sujeto en estado de muerte cerebral, entonces, por simple lógica, un
individuo sin cerebro lo estaría también. Si aceptamos esta tesis, una mujer
portando un embarazo con un feto anencefálico estaría entonces en la misma
condición de otra con un aborto retenido, término obstétrico que se refiere a
un embrión muerto in utero, que tiene clara indicación médica de evacuar
de esa mujer el contenido uterino.

La muerte cerebral como criterio de muerte de
un sujeto, nació en 1968 en un informe de un comité de la Escuela de Medicina
de Harvard, integrado por médicos, abogados y teólogos, quienes postularon que
pacientes que estaban en lo que se conoce como ?coma irreversible? se podían
considerar en ?muerte encefálica?. Ellos propusieron que la muerte encefálica
correspondía al cese irreversible y completo de todas las funciones
encefálicas; que la muerte encefálica podía ser diagnosticada y que un paciente
en muerte encefálica podía ser considerado muerto.

El comité de Harvard, con estos tres
postulados, hizo por primera vez equivalente los términos de muerte encefálica
y muerte del individuo total: ?nuestro principal propósito es definir el coma
irreversible como un nuevo criterio para la muerte?.

En una primera mirada, si aceptamos este
criterio de muerte, parece tentador aplicarlo a un feto anencéfalo. Sin
embargo, con una mayor detención veremos que no es posible. El concepto de
muerte encefálica exige que todas las funciones encefálicas estén
irreversiblemente abolidas, y esto significa que un individuo en ese estado no
puede tener movimientos respiratorios ni poseer reflejos. Son entonces sujetos
que están necesariamente inmóviles y conectados en un respirador, ya que sin él
pasarían rápidamente a cumplir el criterio clásico de muerte, es decir un paro
cardiorrespiratorio. Mas los que atendemos a mujeres embarazadas con fetos
anencefálicos sabemos que éstos son móviles y que al nacer no sólo respiran
espontáneamente y tienen reflejos, sino que también pueden deglutir los
alimentos, pudiendo vivir horas, días e incluso semanas, sin necesidad de
respirador artificial. Los fetos anencefálicos no están entonces muertos. No
cumplen ni el criterio clásico de muerte al poseer un corazón latiente, ni el
nuevo criterio de muerte encefálica. Son entonces, por simple deducción, seres
vivos.

Protección
Internacional

El primero caso de
anencefalia sometido a un órgano de protección internacional de Derechos
Humanos fue el denominado K. L. versus Perú[6]
cuya resolución le correspondió al Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas[7]
en octubre del año 2005. En su Dictamen, considerado como el primero sobre
un asunto de aborto en el sistema internacional de Derechos Humanos, el Comité estableció que la no provisión del servicio de este tipo de aborto constituye
una violación al derecho a no ser
sometida a tratos crueles, inhumanos y degradantes, al derecho a la privacidad,
al derecho a un trato especial como menor de edad, y al derecho a un recurso
efectivo. Por ello estableció, entre otros puntos, que el Estado peruano ?tiene la obligación
de adoptar medidas para evitar que se cometan violaciones semejantes en
el futuro? y la ?obligación de
proporcionar a la autora un recurso efectivo, que incluya una indemnización?.

Otro caso importante, esta
vez conocido y resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es el recientemente ocurrido en
Guatemala, en mayo de 2013:

?B? es una mujer de 22 años
de edad que sufre de lupus eritematoso discoide agravado con nefritis lúpica. A
mediados de abril de 2013, se encontraba en la semana veinte de su segundo
embarazo. De acuerdo a las tres ultrasonografías que le han realizado, el feto
es anencefálico (sin cerebro), anomalía incompatible con la vida extrauterina.[8]

Ante
esta situación y con la finalidad de
proteger la vida de la señora ?B?

El
17 de abril de 2013 la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia (en adelante [`]la Sala de lo Constitucional[´]) emitió su resolución
mediante la cual admitió el recurso de amparo presentado a fin de preservar el
derecho a la vida y a la salud de B?. En dicha decisión, la Sala Constitucional
?resolvió la adopción de medidas cautelares a fin de que las autoridades
demandadas garanticen el derecho a la vida y la salud, tanto física como
mental, de la señora B., brindando el tratamiento médico necesario e idóneo
para la preservación de tales derechos, mientras se tramita este amparo.

?B? regresó al Hospital
Nacional Especializado de Maternidad [`]Dr. Raúl Arguello Escalón[´]. Al 18 de
abril de 2013, B. se encontraba internada en dicho centro médico y recibía
determinados medicamentos. Sin embargo, no se realizó la terminación del
proceso de gestación en tanto no se habrían designado a los profesionales
médicos que llevarían a cabo dicho procedimiento.

En
pocas palabras la terminación del proceso de gestión de la señora ?B? no se
pudo realizar por cuanto el delito de aborto está tipificado en el Código penal
de El Salvador. No obstante aquello en la parte medular de la Resolución de la
CIDH sobre las medidas provisionales respecto de El Salvador en el asunto ?B?
se estableció que ?el objeto de la controversia puesta en conocimiento de este
Tribunal consiste en determinar si las autoridades demandadas omitieron
brindar, de manera oportuna, a la señora [B.]. el tratamiento idóneo y
necesario para su condición, provocando un aumento del deterioro de su salud y,
con ello, el peligro inminente de pérdida de su existencia física, en
contravención con el contenido de los derechos fundamentales a la vida y a la
salud?; iv) ?desde un punto de vista
constitucional, no cabe una interpretación de la vida humana como un derecho
absoluto e ilimitado; de tal forma que se reconozca ?en este caso? al
nasciturus un derecho superior y de mayor importancia frente al de la madre,
pues ello avalaría una despersonalización y desconocimiento de los derechos de
la mujer gestante?; v) ?el
reconocimiento de la vida humana desde el momento señalado por el constituyente
exige al Estado, como principal obligado a garantizar su protección, el diseño,
la creación y la implementación de las políticas públicas, los mecanismos y los
procedimientos ?institucionales, normativos, técnicos, etc.?, idóneos y
necesarios para brindar al binomio madre-hijo equivalentes oportunidades de
goce del referido derecho fundamental?. Ello sumado al criterio de que un feto
anencefálico es incompatible con la vida fundamento que la CIDH resuelva:

1. Requerir al Estado de El Salvador que
adopte y garantice, de manera urgente, todas las medidas que sean necesarias y
efectivas para que el grupo médico tratante de la señora B. pueda adoptar, sin
interferencia alguna, las medidas médicas que se consideren oportunas y
convenientes para asegurar la debida protección de los derechos consagrados en
los artículos 4 y 5 de la Convención Americana y, de este modo, evitar daños
que pudiesen llegar a ser irreparables a los derechos a la vida y la integridad
personal y a la salud de la señora B., conforme a lo expresado en los párrafos
considerativos 11 a 17 de la presente Resolución.

Situación jurídica del feto
anencefálico

La presencia de la
anencefalia, en conclusión, permite considerar que el feto padece una patología
incompatible con la vida razón por la cual es considerado como un feto
inviable: ?El indolente feto, incapaz de sentir confort ni dolor y sin ninguna
expectativa de sobrevivencia más allá de algunos días, no puede considerársele
como acreedor de derechos o intereses jurídicos.?[9];
?En el caso del feto
anencéfalo no existe aquí expectativa de vida futura que pueda verse afectada,
toda vez que la ausencia de un substrato biológico mínimo lo torna incompatible
con la vida neonata. Se trata, por lo demás, de un ser incapaz de desarrollar
toda forma de racionalidad, conciencia y pensamiento.- Más allá de las
distintas interpretaciones que en el ámbito filosófico se han ensayado acerca
de qué es lo que debe entenderse por «persona humana», hablar de
persona implica en todos los casos, reconocer que la vida humana trasciende la
dimensión de la realidad puramente biológica, en razón de lo cual, desde la
perspectiva ética, se sostiene que si los neurofisiólogos y neuropsiquiatras
pueden demostrar que los anencéfalos carecen de la «potencia» de toda
forma de racionalidad y conciencia, los bioeticistas debieran acompañar esta
posición.[10]

Ello nos permite establecer
que en
estos casos, cuando la madre tiene una criatura
con esta afección, al no existir el bien jurídico vida en el nascituris,
no podemos hablar de la práctica de un aborto y peor aún de la existencia de la
responsabilidad penal pues uno de los elementos objetivos del tipo en cuestión,
esto es del feto con vida, no existe y por consiguiente no se lo puede afectar
al provocarse intencionalmente la expulsión del feto. Es más no proceder a
brindar la atención médica necesaria para evitar el sufrimiento a una mujer
embarazada con una criatura que sufra esa patología, implicaría que el Estado,
como en el caso K.L. vs Perú o el caso ?B? antes anotados, generen una
responsabilidad para el Estado por incumplimiento de sus obligaciones
consignadas tanto en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
cuanto en la Convención Americana de Derechos Humanos, al no proteger los
derechos a la vida, a la salud física y
mental, etc., de la madre gestante.

Dr. Giovani Criollo Mayorga

[email protected]



[1] Hochberg L, Stone J. PRENATAL SCREENING AND DIAGNOSIS OF NEURAL TUBE
DEFECTS.
En: Uptodate
versión 15.1, 2006; y, Fishman M,
Villarreal G. ANENCEPHALY AND ENCEPHALOCELE. En: Uptodate versión 15.1, 2006.

[2] R.J.Cook, J.N. Erdman, M. Hevia, B.M. Dickens.
PRENATAL MANAGEMENT OF ANENCEPHALY. International Journal of Gynecology and
Obstetrics 2008; 102(3):304-308.
Version electronica
disponible en
http://www.law.utoronto.ca/documents/reprohealth/Sp19-anencephaly.pdf

[3] Pedro
Federico Hooft Lauterslager. ANENCEFALIA: CONSIDERACIONES BIOÉTICAS Y
JURÍDICAS. LA AUSENCIA DE UN SUBSTRATO BIOLÓGICO MÍNIMO ¿GENERA UNA DIFERENCIA
MORAL?
Acta Bioethica 2000; año VI, Nº 2. Versión
electrónica disponible en http://www.scielo.cl/pdf/abioeth/v6n2/art06.pdf

[4] Florencia Luna. SALUD PÚBLICA Y ANENCEFALIA. ? Primera Edición. FLACSO,
Buenos Aires, Argentina, 2004. Pág. 24

[5] Mauricio
Besio R, Francisca Besio Ha. ESTATUTO ONTOLÓGICO Y ÉTICO DEL FETO ANENCEFÁLICO:
UNA PERSPECTIVA FILOSÓFICA. Versión electrónica disponible en
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-98872008000600015

[6] Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas.
INFORMACIÓN
SOBRE CASO K. L. vs. PERÚ. Comunicación Nº 1153/2003: ?K.L. en el año 2001 gestó un feto
anencefálico y un Hospital Público de Lima le negó el acceso al servicio de
aborto terapéutico pese a que su médico ginecólogo le había recomendado
interrumpir su embarazo, y pese a que se acreditó riesgo de un mal grave y
permanente para su salud física y mental.? Versión digital disponible en www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/ngos/Demus_Peru105_sp.doc?

[7] Según la
Organización de Naciones Unidas, el Comité de Derechos Humanos fue establecido
de conformidad con el artículo 28 del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos. El Comité se reúne
cada año en tres períodos ordinarios de sesiones en Nueva York y en Ginebra.
Según el artículo 40 del Pacto, los Estados Partes tienen la obligación de
presentar un informe inicial sobre las medidas adoptadas y el progreso logrado
en el cumplimiento de los derechos reconocidos en el pacto en el plazo de un
año a partir de la entrada en vigor de éste para cada Estado Parte y
posteriormente cada cinco años. El Comité también examina, bajo el Protocolo
Facultativo, las comunicaciones recibidas de particulares que reclaman que sus
derechos (establecidos en el Pacto) han sido violados sin reparación civil. Los
textos de las decisiones finales del Comité, bajo el Protocolo Facultativo, se
incluyen en sus informes anuales y también son acumulados periódicamente de
manera selectiva. http://www.un.org/depts/dhl/spanish/resguids/spechrsp.htm

[8] Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 29 de Mayo de 2013. MEDIDAS PROVISIONALES RESPECTO DE EL
SALVADOR, ASUNTO B (
A solicitud de la Comisión
Interamericana, se reserva la identidad de la señora a favor de quien fueron
solicitadas las medidas provisionales, a quien se identifica con la letra ?B.?)

[9] R.J.Cook, J.N. Erdman, M. Hevia, B.M. Dickens.
PRENATAL MANAGEMENT OF ANENCEPHALY. International Journal of Gynecology and
Obstetrics 2008; 102(3):304-308.
Version electrónica
disponible en
http://www.law.utoronto.ca/documents/reprohealth/Sp19-anencephaly.pdf

[10] Pedro Federico Hooft Lauterslager.
ANENCEFALIA: CONSIDERACIONES BIOÉTICAS Y JURÍDICAS. LA AUSENCIA DE UN SUBSTRATO
BIOLÓGICO MÍNIMO ¿GENERA UNA DIFERENCIA MORAL?
Acta Bioethica 2000; año
VI, Nº 2. Versión electrónica disponible en
http://www.scielo.cl/pdf/abioeth/v6n2/art06.pdf