Por: Dra. Gabriela D’Ambrocio
A B O G A D A – MEDIADORA
Uno de los temas fundamentales para entrar en el estudio de la Mediación, como uno de los mecanismos alternativos de solución de los conflictos, radica justamente en el referido a la “apropiación”, “expropiación”, o «confiscación» del conflicto por parte del naciente estado moderno.
En efecto, el estudio de esta fase de expropiación del conflicto nos permite aclarar muchas dudas respecto de por qué la línea original del conflicto, en su fase resolutiva, paso de horizontal a vertical y por qué los conflictos se convirtieron ya no en ofensa a uno de nuestros semejantes sino en ofensa al estado.
Es curioso, y esto vale la pena recalcar, que ninguno de los autores o teóricos de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, especialmente de la mediación, que es el tema de este trabajo de investigación, se hayan preocupado en abordar un poco este proceso de expropiación del conflicto. Resulta raro sobre todo cuando el origen de la Resolución Alternativa de Disputas o Conflictos (RAD o RAC, según la terminología utilizada usualmente el Argentina) radica justamente en el conflicto y en la posibilidad de no judicializar el mismo si utilizamos, como alternativa, la mediación, la conciliación, el arbitraje, etc.
No obstante esta falta de tratamiento jurídico, nos vemos en la necesidad de consultar a autores de Derecho Penal, en cuyo libros se ha abordado de forma muy concienzuda y detallada este fenómeno de la expropiación del conflicto. A continuación revisaremos algunos de estos autores:
Para el autor Elías Carranza Lucero“… el sistema de justicia penal funciona en forma autoritaria `expropiando´ el conflicto a sus verdaderos propietarios, y `resolviendo´ mediante castigos, con exclusión del criterio de quienes normalmente tendrían el mayor interés en participar en su forma de resolución.- Crhistie (1977) observa agudamente que el conflicto usurpado por el sistema de justicia penal es una pertenencia no solo de las partes, sino del vecindario, del grupo social, y que, si sus verdaderos `propietarios´ participaran en su resolución puede tener efectos positivos, al actuar como elemento revitalizador de las relaciones locales.”
El Profesor Jaime Malamud Goti manifiesta que “… No castigamos el consumo de drogas, el menosprecio a los símbolos patrios o las exhibiciones obscenas porque ocasionen daños. Perseguimos estas acciones porque constituyen síntomas de espíritus aviesos, de actitudes pecaminosas. La condena no recae sobre el acto, recae sobre la persona desobediente. De esta premisa se sigue que la víctima carece de importancia; el delincuente no actúa contra sus congéneres sino que desobedece a Dios. Este olvido del que sufre el daño priva al derecho de la misión de dignificar a la víctima a través de la condena del transgresor. Si el derecho penal sirve para algo en una sociedad secular, este algo consiste en prevenir daños y, al suceder los daños, en devolverle a las personas el respeto requerido para ser sujetos morales plenos. El chantajeado, el violado y la persona transformada en cosa por la violencia merecen un remedio institucional redignificante. Este remedio es la condena penal lograda mediante la participación del ofendido en el proceso. Llamo a esta versión del derecho, “derecho protector”. En cambio, el “derecho perfeccionista” no cumple esta misión.”
Para el autor ecuatoriano Fernando Yavar Umpiérrez la expropiación del conflicto aparece con el fin de la disputatio: “Es así que la lucha o disputatio cesa en el siglo XIII, para dar paso a la inquisitio o investigación, cuya principal característica fue la confiscación del conflicto a la víctima. El conflicto es objeto de una confiscación estatal, de la cual la víctima pierde toda capacidad de decisión. La confiscación es unilateral y no apareja indemnizaciones públicas. No se trata de una expropiación, donde el Estado cancela el justo precio del bien cuyo dominio particular extingue. Por el contrario, esa confiscación no solo que no elimina el conflicto, (por lo menos) lo mantiene o hasta lo agranda, y se constituye en la causa de nuevos conflictos conexos o derivados del conflicto original entre la víctima y terceros (y en ocasiones con el mismo victimario, por ejemplo cuando el imputado amenaza o hace amenazar al ofendido para que retire su denuncia o no de su testimonio incriminatorio).”
ANALISIS HISTORICO DE LA CONFISCACION
El Profesor Zaffaroni, manifiesta:
“1. Las simplificaciones más corrientes de la historia de la criminalización primaria, o sea, de la formalización del poder punitivo en legislación penal manifiesta, pretenden mostrar un sentido lineal, centrando su atención en las penas previstas en las leyes: penas ilimitadas (venganza privada), penas limitadas (venganza pública), penas más limitadas (humanización) y penas racionales o etapa actual, que unos llaman científica, algunos técnica y otros dogmática, según el lugar en que se coloque el analista histórico, que generalmente pretende hallarse en la cúspide de una evolución. En definitiva, siempre se trata de presentar a la criminalización primaria (o legislación penal) en el marco de una de las tantas concepciones evolutivas de la historia, corrientes en los siglos XVIII y XIX. Al mismo tiempo, es regla ignorar el resto del ejercicio del poder punitivo.
2. SELECCIÓN CRIMINALIZANTE SECUNDARIA
En realidad, al historiar la legislación penal lo que se hace es recorrer los programas de criminalización primaria trazados a lo largo del tiempo, lo cual no debe confundirse con su realización como criminalización secundaria y ejercicio del poder de vigilancia, es decir, con una historia del poder punitivo. La selección criminalizante secundaria se conoce históricamente por otros medios, tales como las investigaciones de la vida cotidiana y de archivos (judiciales, policiales, hospitalarios). Con la legislación sólo se dispone de un saber acerca del ámbito de selección concedido en ella, pero nada se dice sobre la forma en que se ejerció esa selección, contra quiénes se dirigió y en qué medida lo hizo. Mucho menos aun informa sobre el poder de vigilancia ejercido en cada época. Sin duda que estas programaciones se fundaron en discursos y fueron criticadas en otros que configuraban el saber correspondiente al poder (y al contrapoder o resistencia a éste) en cada época. Estos discursos en particular corresponden a la fundamentación ideológica y filosófica del saber penal, por lo cual deben ser analizados en un momento posterior al del tratamiento de su expresión legislativa como programa criminalizante. Por otra parte, se ha intentado separar la historia de la legislación penal de la procesal penal, pese a que es imposible desvincularlas, dada su necesaria imbricación, sin olvidar, además, que la escisión legislativa entre ambos contenidos es relativamente reciente.
3. MODELOS DIVERSOS
Encarando la historia de los programas criminalizantes sin partir de prejuicios evolucionistas es posible observar que, a lo largo de milenios, se viene dando una línea demarcatoria, entre modelos de reacción a los conflictos: uno es un modelo de solución entre partes; el otro es el modelo de decisión vertical o punitivo. La línea divisoria pasa, pues, por la posición de la víctima, lo que necesariamente asigna una función al procesado o penado. Poco se consigue con estudiar las penas en el código de Hammurabi, en el de Manú o en el Antiguo Testamento, si se pierde de vista esta línea que separa la persona (ser humano) del objeto (cosa). En el modelo de partes hay dos personas que protagonizan un conflicto (el que lesiona y el que sufre la lesión), y se busca una solución. En el modelo punitivo quien sufre la lesión queda de lado, es decir, que no es considerado como persona lesionada, sino como un signo de la posibilidad de intervención del poder de las agencias del sistema penal (que interviene cuando quiere y obrando sin tener en cuenta la voluntad del lesionado). El pretexto de limitar la venganza de la víctima o de suplir su debilidad sirve para descartar su condición de persona, para restarle humanidad. La invocación al dolor de la víctima no es más que una oportunidad para el ejercicio de un poder cuya selectividad estructural lo hace antojadizo y arbitrario. Es verdad que el modelo de solución de partes también suele ser selectivo, en razón de una limitación arbitraria de acceso al mismo, pero lo cierto es que esta sería eliminable con la democratización de acceso al modelo, en tanto que la selectividad del modelo punitivo no es eliminable, puesto que es estructural: nunca podría materializarse sobre todos, y menos aun mientras se mantenga una programación criminalizante tan sobre dimensionada. Al degradar a la víctima a un puro signo habilitante del poder, el autor de una acción lesiva también queda reducido a un objeto sobre el cual se puede ejercer poder. Su conducta tampoco tiene valor negativo en sí misma, sino que es la contrapartida del desconocimiento del dolor de la víctima: es solo un signo o señal…
4. SISTEMA PENAL ACUSATORIO
La historia de la confiscación del conflicto forma parte de una dinámica insertada en un marco común con la producción, el saber, la guerra, la tecnología, etc. No cabe caer en ningún reduccionismo, sino que es necesaria una contextualización general del proceso que desembocó en este corte del que surgió el sistema penal tal como se lo concibe en la actualidad, o sea, como un modelo de decisión vertical con la víctima confiscada, reducida a un objeto que proporciona el dato que permite individualizar a otro, sobre el cual se puede ejercer poder, siempre que los agentes del poder punitivo lo decidan. El modelo de solución del conflicto (de partes) era de lucha entre estas, de combate ritualizado o simbolizado, relativamente limitado y regulado, es decir, un estado de guerra entre personas que se resolvía por la lucha o sus equivalentes simbólicos (la prueba de Dios o las diferentes ordalías). Durante milenios compitieron el modelo de solución del conflicto entre partes y el modelo confiscatorio hasta que la última extensión europea del modelo de partes tuvo lugar con los germanos, cuando la confiscación romana imperial desapareció y las capitulares del siglo VI perdieron vigencia con la caídas de la monarquía franca.”
El autor, también argentino, Gabriel Ignacio Anitua, finalmente manifiesta: “También serían funcionarios instruidos los encargados de ejercer la violencia que estaría `legitimando´ a ejercer el naciente estado. También para esa legitimación los propios funcionarios se encargarían de crear un cuerpo teórico, o pensamiento. De acuerdo a ello, y a modelos que como se verá impondría la iglesia, se arrimó la persecución de oficio y la víctima y la comunidad fueron desapoderadas de su papel en el proceso de resolución de conflictos.
QUIEBRA DEL SISTEMA ACUSATORIO
Más que usurpar la función jurisdiccional, el Estado y el Derecho –el rey y sus juristas expertos- se apropiaron de las relaciones de poder interpersonales, del conflicto mismo. El monopolio estatal del ius puniendi significaba que se reemplaza a la sociedad en la asamblea sino también a las víctimas de su reclamo y en sus lugares aparecieron funciones estatales que debían ser respetadas por aquellos. El Estado tendría desde entonces interés en la resolución de los conflictos, incluso más que los particulares, lo que se revelaría en falta de acusaciones y en la aparición de las delaciones secretas como motor de inicio de las acciones que promoverían juicios y castigos.
Esto produjo la quiebra del sistema acusatorio y abrió paso, de la mano del derecho canónico que recuperaba formas del proceso romano imperial, al sistema procesal inquisitivo. Este sistema se basaba en unos cuantos conceptos. En primer lugar, apareció la “infracción” en reemplazo del daño. Se realizaría de esa forma la suposición de que el estado es el lesionado por la acción de un individuo sobre otro. Y sería por tanto el estado el que exigiese la reparación. Por ello apareció, con ella, tanto la noción de “delito” cuanto la de “castigo” –ambas relacionadas con ese esfuerzo intelectual de suponer al estado como afectado y demandante de reparación-. La decisión sobre la existencia del delito y necesidad de castigo sería una “sentencia” emitida en nombre de la “verdad” determinada por el Estado y no por los individuos. Esa “verdad” no podía ser como antes, azarosa o estar sujeta al resultado de una prueba. Es por ello que surgió un nuevo método de resolución de conflictos. Se procedería a una “investigación”, que fue adoptada por las incipientes burocracias del modelo de resolución de los conflictos en los caso flagrantes. Este es el origen de la “instrucción” o “indagación”. Foucault, en La verdad y las formas jurídicas, explica como en siglo XII o XIII surgió una forma de verdad a la que llama “indagación”. Esta forma sería practicada a partir de entonces por los filósofos y por los científicos de occidente, pero tiene su origen en una práctica judicial.
Es por ello que me parece tan importante atender a la creación intelectual de esta práctica judicial de la inquisitio, que vino a reemplazar a la lucha o disputa como medio más natural de resolver los conflictos entre dos personas o grupos de personas.
A diferencia de la pretensión de asumir conflictos por parte de la autoridad, los individuos que habitaban en las sociedades medievales resolvían sus problemas mediante la disputa entre los titulares del conflicto originario. Es evidente que la convivencia no es posible con luchas permanentes, por lo que es razonable pensar que la misma aparecía frente a estos problemas en los que era fundamental para su existencia el hecho de que hubiera un daño. No había una reacción pública frente al daño sino que el que afirmaba haberlo sufrido debía señalar al supuesto victimario como adversario. En todo caso, el grupo respondía al daño –y a la denuncia del mismo- mediante la pérdida de la paz del ofensor, que así quedaba expulsado de la comunidad y a merced de la reacción de la víctima o la familia de la víctima. Esto no siempre implicaba que se le daría muerte sino que por el contrario, los afectados solían exigir una compensación. Tal contraprestación económica solía resolver el conflicto. Pero en el caso que esto no sucedía, el modelo de la lucha o combate judicial se utilizaba como ritualización o simbolismo de la guerra física. El modelo era el de la ordalía o “juicio de Dios”. En esta especie de duelo no había intervención de representante de la autoridad, pero sí que era importante la resolución pública de la lucha o la prueba pues el público cuidaría del cumplimiento de las reglas, así como daría su parecer sobre el “juicio de Dios”, siempre sujeto a interpretación (si la mano se había curado o no después de ser puesta al rojo vivo, si el agua donde se lo había arrojado lo “aceptaba” o “rechazaba”, si había repetido con mayor éxito la prueba oral, etcétera). Las reglas mencionadas no estaban impuestas “desde arriba”, sino que eran producto de un consenso comunitario siempre abierto, y que a veces era útil a los poderosos –cuando se imputaba a alguien odiado por la comunidad- pero en otras iba en contra de sus intereses. Ese componente de azar o de decisión comunitaria, debería ser eliminado por el estado moderno.
Cuando apareció un poder centralizado y burocratizado, un nuevo modelo punitivo reemplazó al de la lucha. La averiguación y la prueba para verificar una hipótesis se presentó como el nuevo modelo de resolución de conflictos interindividuales. De hecho dejarían de ser meramente interindividuales puesto que lo que hacia el estado –el monarca y sus burocracias- con tal método era confiscar el conflicto: se supondría que el daño no afectaba a otro individuo, sino que afectaba en todo caso al soberano.”
CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE EXPROPIACIÓN DEL CONFLICTO
- Su origen está en el siglo XIII, en Europa;
- Aparece con el nacimiento del estado moderno (monarquía);
- Ocurre una extensión de los dominios territoriales del monarca;
- Aparecen servicios especializados para precautelar el orden;
- La ayuda de la iglesia católica que crea la Inquisición (1215) y consecuentemente una nueva forma jurídica de descubrir la verdad;
- El proceso de racionalización o burocratización de los órganos encargados de administrar el poder;
- La aparición de la Universidad de donde el monarca obtenía gente educada que le ayudaba a administrar sus dominios;
- La enseñanza del Derecho Romano Imperial como el cuerpo jurídico legitimador del poder del monarca;
- La indisciplina, desobediencia y la falta de respeto a la ley creada por el soberano;
- La legitimación de la violencia estatal que se realiza en nombre de la víctima.
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