Eduardo Zurita Gil

E S LA PARTE CENTRAL DEL PROCEDIMIENTO. Es la mediaciĆ³n en sĆ­. La audiencia puede desarrollarse en una o varias sesiones en dĆ­as distintos, y cada sesiĆ³n en una o mĆ”s horas. Lo recomendable es fijarse de antemano el tiempo de duraciĆ³n de la sesiĆ³n que consideramos no debe prolongarse por mĆ”s de dos horas. Una de las principales caracterĆ­sticas de la mediaciĆ³n es la flexibilidad. Ello significa que no se aplican criterios rigurosos. Si el mediador presiente que la soluciĆ³n se aproxima, serĆ” necesario prolongar el horario; asĆ­ mismo, si la sesiĆ³n se vuelve tensa y hay peligro de ruptura, es preferible postergar su continuaciĆ³n. Existen las llamadas sesiones de maratĆ³n o crisis (casos de apremiante resoluciĆ³n para evitar su agravamiento o consecuencias irremediables) circunstancias que obligan a extenderse por el tiempo que fuere necesario, al menos para tratar lo mĆ”s urgente.

Cuando la relaciĆ³n entre las partes es demasiado tirante y no hay disposiciĆ³n para concurrir a la sesiĆ³n conjunta, excepcionalmente el mediador podrĆ­a manejar la audiencia a travĆ©s de sesiones privadas con cada una por separado.

LUGAR

En la medida de lo posible, el lugar debe ser suficientemente confortable, con espacio y luz, y asientos cĆ³modos. Evitar distracciones e interrupciones. El mediador puede distribuir los espacios y la ubicaciĆ³n de las personas del modo que considere mĆ”s conveniente; en nuestra experiencia elegimos dialogar en torno a una mesa redonda. El mediador debe establecer la ubicaciĆ³n de los concurrentes. Preferentemente, la espalda de la silla del mediador deberĆ” estar hacia la pared principal de la habitaciĆ³n.13

Se recomienda poner, de antemano, sobre la mesa, delante de cada parte, papel y lƔpiz para realizar apuntes, si fueren necesarios.

QUIƉNES PUEDEN ESTAR PRESENTES

Cada parte puede concurrir a la audiencia sola o acompaƱada de otra persona o de su abogado, quienes, de considerarlo pertinente las partes, pueden tambiƩn intervenir en los diƔlogos.
Si las partes lo permiten, tambiƩn pueden estar presentes observadores, quienes, en casos complejos, privadamente darƔn sus opiniones al mediador sobre el curso y manejo de la audiencia.

PRESENTACIƓN Y DISCURSO INICIAL

El mediador invita a las partes a ingresar a la sala de mediaciĆ³n, los ubica en los lugares previstos, procede a presentarse y solicita a los concurrentes se presenten con su nombre y vĆ­nculo con el caso.

En varios textos se incluyen ejemplos del discurso inicial o introducciĆ³n que ha de realizar el mediador al comienzo de la audiencia, nosotros nos limitaremos a seƱalar los elementos o puntos que debe contener el discurso introductorio:

a) Ser claro, sencillo y conciso.

b) Agradecer por la comparecencia, destacar que ello expresa la voluntad de resolver las desavenencias o diferencias (es preferible no utilizar los tĆ©rminos conflicto o problema) aprovechando la utilidad de la mediaciĆ³n.

c) Poner de relieve las caracterĆ­sticas y ventajas mĆ”s importantes del procedimiento de mediaciĆ³n:

– voluntario,
– Ć”gil y econĆ³mico (tiempo, dinero, energĆ­as),
– evita y sustituye el litigio.

d) Destacar que el poder de resoluciĆ³n radica en las partes; que son ellas las que construyen las soluciones.

e) Hacer hincapiƩ en el mutuo respeto durante las intervenciones y la necesidad de escuchar reflexivamente, no interrumpir y comprender los puntos de vista de la otra parte.

f) Subrayar la importancia de mirar hacia el futuro.

g) Referirse a la confidencialidad, explicando su importancia y posibilidad de renunciamiento (ver capĆ­tulo II, sobre el carĆ”cter de la mediaciĆ³n).

h) Se ha de anticipar que, de ser necesario, el mediador podrĆ” efectuar sesiones privadas con cada una de las partes.

i) Que al tĆ©rmino de la mediaciĆ³n, de existir acuerdo, Ć©ste se harĆ” constar en una acta suscrita por las partes y refrendada por el mediador, tiene mĆ©rito de cosa juzgada y se ejecuta como las sentencias de Ćŗltima instancia.

En nuestra experiencia, en lo que se refiere al concepto de la mediaciĆ³n y los efectos del acta, preferimos leer los arts. 43 y 47, inc. 4to. de la LAYM. Hemos notado que (quizĆ”s por la mentalidad propensa al legalismo) las personas sienten mayor seguridad cuando se les da a conocer que la mediaciĆ³n estĆ” garantizada por la ley.

El rol del mediador, su condiciĆ³n de imparcialidad, su competencia (asentamiento de credenciales), consideramos que no debe ser parte del discurso, sino que se ha de demostrar en el manejo mismo de la audiencia.

El discurso inicial debe concluir inquiriendo a las partes si tienen alguna pregunta o requieren mayor informaciĆ³n o explicaciĆ³n. En este momento el mediador tambiĆ©n puede confirmar algunos datos sobre las expectativas que las partes tienen de la mediaciĆ³n.

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

A continuaciĆ³n se pide que cada una de las partes haga un breve relato de los hechos. El orden de las intervenciones puede ser determinado por el mediador, salvo que una de las partes solicite exponer en primer lugar o demuestre ansiedad. En ocasiones conviene que el primero en exponer sea quien no pidiĆ³ la mediaciĆ³n, pues se conoce la versiĆ³n previa de quien la solicitĆ³. En el entendido de que el mediador estĆ” enterado del conflicto, el objetivo principal de la narraciĆ³n de los hechos es interesar a la parte que escucha para que se esfuerce en comprender los puntos de vista de la otra parte. Existe comunicaciĆ³n cuando se sabe escuchar. De no saber escuchar surgen los malentendidos.

La FundaciĆ³n Libra resume en ocho puntos las tĆ©cnicas que deberĆ­a seguir el mediador al inicio de la audiencia:

– SiĆ©ntase sĆ­quicamente confortable,
– elimine distracciones,
– establezca contacto visual,
– observe el lenguaje corporal,
– no emita juicios,
– pregunte con claridad,
– repita lo que entendiĆ³ de lo que fue dicho (parafraseo),
– resuma los puntos de vista bĆ”sicos.14

Sin perder el control de la audiencia, el mediador permitirĆ” que en sus narraciones las partes puedan desahogar sus emociones, manteniendo siempre el marco de respeto previsto. En cierta negociaciĆ³n se adoptĆ³ la regla de que cada parte podĆ­a enojarse una sola vez, con lo cual se impidiĆ³ que se repitan los estallidos emocionales y las partes ya descargadas de su tensiĆ³n mejoraron su nivel de diĆ”logo.

En mediaciĆ³n, es necesario que las partes se vean como asociados, que en lugar de atacarse entre sĆ­, juntos ataquen el problema. Ā«Atacar vivamente el problema, pero sin culpar a la otra parteĀ».15 Mi enemigo no es la otra parte, nuestro enemigo es el conflicto y juntos vamos a encontrar soluciones.

Lo central de la narraciĆ³n es concretar lo que significa para cada parte el conflicto. CuĆ”l es y en quĆ© consiste el problema que demanda soluciĆ³n.

LENGUAJE CORPORAL

Muchos profesionales (sobre todo abogados), en las exposiciones, subrayan fundamentalmente en la utilizaciĆ³n del vocabulario, el lenguaje oral; mas la mayorĆ­a de personas nos comunicamos con ademanes, gestos faciales, que expresan nuestras sensaciones y sentimientos, son las impresiones no verbales Ā­muchas veces inocultables e inequĆ­vocasĀ­ que comunican aceptaciĆ³n, rechazo, disgusto, indiferencia, etc., las que el mediador debe percibir con mucha atenciĆ³n, pues, con cierta prĆ”ctica, a travĆ©s de ellas es posible verificar si lo que se dice verbalmente coincide con lo que se estĆ” sintiendo, y ayudarĆ” a la visiĆ³n y conocimiento del mediador sobre las partes.

Los indicios no verbales pueden dividirse en varias categorĆ­as:

ExpresiĆ³n facial, tono e inflexiĆ³n de la voz, caracterĆ­sticas somĆ”ticas, movimientos de las manos, posiciĆ³n y actitud corporal, velocidad de movimiento y el lenguaje e indicios en las prendas de vestir. Sin embargo, es conveniente tener cuidado para no dar un significado errĆ³neo a un solo indicio. Los aspectos no verbales que se exponen aquĆ­ forman una constelaciĆ³n de informaciones. Un indicio debe cotejarse con otro, teniendo en mente que uno o dos indicios observados fuera de contexto pueden ser una clave equivocada o llevar a una impresiĆ³n falsa.16

El mediador no puede descuidar las expresiones no verbales. Si no se las reconoce con claridad, podrƭamos estar hablando en idiomas contrarios, con riesgo de caer en un diƔlogo de sordos.
Para destacar la importancia de esta semiĆ³tica, vale seƱalar que muchos textos dedican capĆ­tulos completos a su anĆ”lisis y estudio, por lo que es recomendable para un mediador profundizar en el tema.

EMPAREJAMIENTO DE PODER

A excepciĆ³n de la mediaciĆ³n comunitaria (entre vecinos), las partes, regularmente, ostentan diferencias de poder (propietario vs. inquilino, empresario vs. obrero, autoridad vs. ciudadano). Corresponde al mediador procurar nivelar o equilibrar la diferencia de poder. Es difĆ­cil configurar fĆ³rmulas Ćŗnicas que conlleven a este propĆ³sito (en mediaciĆ³n mucho tiene que ver la habilidad e intuiciĆ³n del mediador); no obstante, en la experiencia, estimular con criterios positivos el ego del mĆ”s poderoso, recurrir a su mejor preparaciĆ³n, conocimiento, magnanimidad, generosidad, etc., contribuye a armonizar la desigualdad de poder.

EL PARAFRASEO

Al concluir cada intervenciĆ³n, el mediador realizarĆ” una sĆ­ntesis destacando lo mĆ”s relevante y positivo de la narraciĆ³n, traduciĆ©ndola a un lenguaje mĆ”s imparcial. El ejemplo mĆ”s ilustrativo de parĆ”frasis que he escuchado, contado por un instructor, es el siguiente:

El esposo llega en horas de la madrugada, su esposa le espera despierta y lo recibe con duros reproches:

Ā­Irresponsable, &*#$+(%), desconsiderado, no eres capaz de llamar para saber en dĆ³nde andas
A lo que el esposo, parafraseando y sin inmutarse, contesta:

Ā­ ĀæLo que me quieres decir es que has estado muy preocupada por tu maridito?
Corolario: Los peores descrƩditos son susceptibles de parafrasear positiva y constructivamente. Se busca minimizar los aspectos negativos.

El propĆ³sito del parafraseo es sembrar la duda en el escucha, que la misma versiĆ³n, al ser interpretada por un tercero (sin perder la imparcialidad), permita otorgar algo de razĆ³n a la otra parte. TambiĆ©n ayuda al mediador a configurar una hipĆ³tesis mĆ”s certera sobre la esencia del problema.

Durante el relato el mediador debe mostrarse interesado, atento, tomar notas de lo mĆ”s relevante, que le permita realizar una buena sĆ­ntesis e interrogar con precisiĆ³n y acierto y abrir a cada parte una nueva percepciĆ³n del problema, una visiĆ³n mĆ”s ecuĆ”nime e indulgente sobre las opiniones del contendiente. Ā«Comprender el punto de vista de la otra parte no es lo mismo que estar de acuerdo con Ć©lĀ».17

POSICIONES E INTERESES

Se debe procurar comenzar por tratar los aspectos menos controversiales, aquellos que pueden ser de mƔs fƔcil acuerdo. El quid radica en saber descubrirlos y priorizarlos.
Lo que hay que indagar y relevar son los verdaderos intereses que mueven a las partes dentro del conflicto. Ellas concurren con posiciones que encubren sus reales intereses. Son los intereses los que mueven y determinan las actitudes de las personas; pero son las necesidades las que fijan los intereses.

ĀæCĆ³mo diferenciar las posiciones de los intereses?

Muchas veces las posiciones conflictivas surgen de la falta de comunicaciĆ³n entre las partes.

La comunicaciĆ³n es, en mediaciĆ³n, la posibilidad real de transmitir las inquietudes y puntos de vista, desde sus verdaderos intereses; y el rol del mediador es el de despertar la atenciĆ³n de la otra parte y lograr que los escuche y comprenda.

En nuestra realidad, la incomunicaciĆ³n es una prĆ”ctica cotidiana. Un ejemplo es el caso de la empresa elĆ©ctrica, que demandĆ³ la inconstitucionalidad de una ordenanza municipal, para lo cual se requerĆ­a, acorde a la ConstituciĆ³n, informe favorable del Defensor del Pueblo, quien propuso a las partes intentar resolver sus diferencias a travĆ©s de mediaciĆ³n. En la primera sesiĆ³n los participantes se percataron de que el problema se originaba en la falta de comunicaciĆ³n. Pese a que los edificios de las dos entidades (empresa elĆ©ctrica y municipio) quedaban poco mĆ”s o menos que al cruzar la calle, en seis meses el alcalde y el gerente de la empresa se habĆ­an entrevistado una sola vez, cuando este Ćŗltimo se posesionĆ³ de sus funciones. Se les hizo notar que las dos instituciones se necesitaban mutuamente, que el efecto de la declaratoria de inconstitucionalidad de la ordenanza profundizarĆ­a las fricciones, que ambos organismos eran de servicio y que las malas relaciones solo perjudicaban a los usuarios. Abrieron puertas a la comunicaciĆ³n y decidieron iniciar negociaciones directas que resolvieran su impasse.

Las partes persiguen el mismo objeto, pero no el mismo objetivo. El ejemplo tĆ­pico de los dos niƱos que disputan una naranja (son las posiciones); el uno la requiere para hacer jugo y el otro necesita Ćŗnicamente la cĆ”scara para un trabajo manual (son los intereses). Lo fundamental es centrarse en los intereses. Si nos preocupamos de las posiciones no resolvemos el conflicto; si comunicamos los intereses es mĆ”s fĆ”cil conciliarlos y satisfacer las verdaderas necesidades. Los intereses reflejan las necesidades que el mediador debe descubrir para estimular las soluciones.

Otro ejemplo clĆ”sico es el de los dos asnos atados entre sĆ­ en medio de dos porciones de heno. Cada cual jala para su lado, simultĆ”neamente (posiciones), para comer el heno que estĆ” mĆ”s cerca, lo cual impide que los dos lleguen al alimento, entonces juntos van primero al un montĆ³n y luego al otro, con lo cual satisfacen su necesidad de alimentarse (intereses).

Los intereses mƔs poderosos son las necesidades humanas bƔsicas que incluyen:

– Seguridad,
– bienestar econĆ³mico,
– un sentido de pertenencia,
– reconocimiento,
– control sobre la propia vida.18

Generalmente las posiciones surgen de emociones; los intereses de necesidades. Es determinante separar las emociones y descubrir las necesidades. Las posiciones son las conflictivas, los intereses son susceptibles de conciliarse.

Se debe invitar a las partes a enfrentar juntos el problema. A mƔs de los intereses conflictivos, existen intereses comunes o complementarios, que deben ser los primeros en destacarse.
No solo la coincidencia de intereses facilita los acuerdos; si se logra descubrir intereses que se complementan, creativamente, tambiĆ©n se puede obtener provechos mutuos. Los autores del libro SĆ­ Ā”de acuerdo! citan una copla ilustrativa:

Jack no podĆ­a comer con grasa
Su mujer no podĆ­a comer sin grasa,
Y asĆ­, entre los dos,
Los platos dejaron limpios.19

Un ejercicio Ćŗtil para entender los puntos de vista de la otra parte es ponerse en su lugar y frente a las alternativas de soluciĆ³n preguntarse por quĆ© sĆ­ y por quĆ© no; pero sobre todo prever las consecuencias (este mecanismo tambiĆ©n sirve para descubrir los intereses). Si el mediador logra persuadir a las partes de que las consecuencias de mantener el problema son mĆ”s graves o costosas que una soluciĆ³n compartida, sin duda se abre un camino de acercamiento a la resoluciĆ³n del conflicto.

En esta parte del proceso, Ā«el mediador debe ayudar a los participantes a que comprendan a fondo sus Ć”reas de acuerdo y conflicto los conflictos solo pueden resolverse cuando se reconocenĀ».20 Ā«Delimitar las Ć”reas y cuestiones a discutirĀ».21
Hay que insistir en que la discusiĆ³n mire siempre hacia el futuro. Continuar recalcando los dichos o hechos pasados no permite avanzar. Se ha de procurar que las intervenciones sean permanentes propuestas. Una competencia inteligente de proposiciones.

SESIONES PRIVADAS

Las sesiones privadas son un recurso muy Ćŗtil dentro de la mediaciĆ³n.

El acrĆ³stico ESCAPE marca seis causas apropiadas para interrumpir y pasar a una sesiĆ³n privada:

– Explorar opciones para el acuerdo.
– SeƱalar signos de alarma, cuando una de las partes exhibe conductas que amenacen la posibilidad de llegar a algĆŗn acuerdo.
– Confirmar cambios de postura.
– Advertir a la parte recalcitrante que, de no manifestar algĆŗn cambio, la ruptura de toda posibilidad de acuerdo es inminente.
– Pausa para que las partes recuperen la calma.
– Evaluar el impacto de aceptar o de rechazar propuestas que hayan surgido.22

Alguno de estos presupuestos podrĆ­a parecer forzado con el afĆ”n de completar la palabra ESCAPE; el propĆ³sito efectivo de la sesiĆ³n privada es sincerarse con cada una de las partes para analizar el verdadero interĆ©s que tienen en lograr un acuerdo, recuperar el control de la audiencia, confirmar una hipĆ³tesis o ampliar su informaciĆ³n; pero sobre todo para sugerir, discutir y evaluar propuestas.

Se ha de tener presente que las sesiones privadas son confidenciales. Para no parecer parcializado, se debe dar el mismo tratamiento a cada parte y con discreciĆ³n tratar de asegurar el acuerdo.

LLUVIA DE IDEAS

El propĆ³sito es generar opciones. Manteniendo el clima adecuado para continuar con la mediaciĆ³n, despuĆ©s de haber explorado percepciones, hipĆ³tesis y suposiciones, y aclarado con los participantes las perspectivas de acuerdo, se arriba al momento de motivar a las partes a que propongan todo tipo de alternativas y soluciones, desde las imposibles hasta las posibles y dentro de Ć©stas las mĆ”s convenientes a ambas partes.
Los obstĆ”culos mĆ”s frecuentes que impiden encontrar opciones o alternativas de soluciĆ³n son:

– los prejuicios que limitan las percepciones,
– los resentimientos que hay que superar, y,
– los temores respecto de los resultados.

Una forma de superar estos escollos consiste en confrontar la posible soluciĆ³n con el problema. Para ello se recomienda primero inventar las soluciones y luego decidirse por la mĆ”s apropiada, por lo general serĆ” la de ganancia recĆ­proca. En efecto, si las soluciones benefician mutuamente a las partes, el acuerdo es factible.

CRITERIOS OBJETIVOS

Lo recomendable es utilizar criterios objetivos. Esto significa apartarse de juicios o puntos de vista subjetivos. Por ejemplo: Juan valora la casa que quiere vender en trescientos millones calculando su inversiĆ³n mĆ”s una utilidad, segĆŗn Ć©l estos son sus criterios objetivos; sin embargo, el verdadero criterio objetivo que determina el precio real, es el valor del mercado que oferta casas similares en doscientos cincuenta millones. Los criterios objetivos son independientes de la voluntad de las personas. Pueden ser, estos, la opiniĆ³n de expertos, productividad, costos, eficiencia, valor en el mercado, equidad, etc.

El concepto de equidad no siempre es el salomĆ³nico de repartir la mitad a cada uno; en mediaciĆ³n, es frecuente observar que la visiĆ³n que sobre el reparto tiene cada persona no es el mismo. Una parte aspira Ćŗnicamente al veinte por ciento del objeto a repartirse, pues ello satisface su necesidad, y corresponde al mediador respetar tal pretensiĆ³n. Del acervo de la sociedad conyugal, uno de los cĆ³nyuges dice: Ćŗnicamente quiero el vehĆ­culo para trabajar, que significa el diez por ciento de los bienes, todo lo demĆ”s dejo en beneficio de mis hijos o simplemente los cambio por mi tranquilidad personal.

Una variaciĆ³n de el uno corta (el pastel) y el otro escoge (el pedazo). Las partes negocian lo que creen equitativo antes de decidir quĆ© papel va a tomar cada parte en su cumplimiento. Ejemplo: primero se ponen de acuerdo en entregar la mercaderĆ­a en los 10 puntos de la ciudad; y segundo, deciden quien va a cada punto.

Hay otros procedimientos: turnarse, echar suertes, dejar que otra persona decida o ayude en la decisiĆ³n

Los criterios objetivos no se deben usar como argumentos de la discusiĆ³n sino como base para obtener el acuerdo.23