Manuel E. Cifuentes Muñoz
L A FIDUCIA MERCANTIL ES DEFINIDA como «un negocio jurÃdico en virtud de la cual una persona, llamada fiduciante o fideicomiso, transmite uno o más bienes especificados a otra, llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario».
Las partes de la fiducia comprenden:
a) El fideicomitente o fiduciante.- Es la persona individual o colectiva, pública o privada que, teniendo capacidad para ello, transfiere al fiduciario el bien o bienes de su propiedad para que este los administre o los maneje en concordancia con un interés en favor de un tercero llamado «beneficiario» el cual puede ser el mismo fiduciante,
b) El fiduciario.- Es la sociedad fiduciaria o el establecimiento del crédito facultado por la Superintendencia Bancaria para desarrollar negocios fiduciarios, que recibe en propiedad los bienes transferidos para administrarlos o manejarlos de acuerdo con el cargo fiduciario y las normas que obligan a este tipo de entidades.
c) El fideicomisario.- Es la persona que recibe los beneficios de los bienes dados en fiducia.
Noción del fideicomiso de inversión.- La práctica bancaria a señalado como la clasificación más usual de los negocios fiduciarios, la distinción entre fiducia de inversión, administración y garantÃa. En la actualidad a alcanzado gran importancia la fiducia inmobiliaria.
Se entiendo por fideicomiso de inversión aquella actividad aquella en la cual las entidades recibe sumas de dinero de sus clientes y las destinan a su adquisición de determinados tÃtulos de inversión, de acuerdo con el encargo fiduciario.
En la separata especial sobre fiducia de la revista SÃntesis Económica, se define como «un negocio jurÃdico en virtud de la cual una persona natural o jurÃdica, llamada según la ley, fideicomitente, entrega a otra, para el caso de la fiduciaria, una determinada suma de dinero con el propósito de que sea administrado durante un término fijo en beneficio del mismo fideicomitente o de un tercer fideicomisario». Estimamos que la fiducia de inversión encierra posibilidades más amplias que la mera administración.
Diferencias entre el fideicomiso de inversión y la intermediación financiera
En la modalidad conocida con el nombre de Fideicomiso de Inversión, se han presentado varias dudas en relación con la necesaria limitación que debe existir entre esta figura y las que son caracterizada manifestación de la intermediación financiera
Las principales diferencias que existen se obtienen de comparar la fiducia de inversión con el mutuo, tÃpica figura de la intermediación financiera:
1. Libertad del mutuario respecto de la destinación del dinero (existen excepciones), en contraposición a la sujeción del fiduciario al encargo y a la ley.
2. En el mutuo, el dinero se confunde con el patrimonio del deudor. En la fiducia de inversión, el dinero conforma un patrimonio autónomo.
3. Las obligaciones en el mutuo son de resultado. Las obligaciones en la fiducia son de medio.
De esta manera, las entidades que se dedican a la intermediación financiera confunden los dineros que reciben por concepto de depósitos y actúan en la conversión del riesgo que aparejan las operaciones de mutuo que ellas realizan. Las sociedades fiduciarias y las entidades que se dedican a la fiducia, en desarrollo de este negocio deben mantener como patrimonios autónomos los bienes entregados en fiducia, y los riesgos de los negocios que realizan no corren por su cuenta, salvo por razones de negligencia, habida la consideración de que, sus obligaciones son de medio y no de resultado.
De allà que las operaciones que venÃan realizando las fiduciarias, en las cuales se garantizaba una tasa de interés, hayan sido vistas como actividades de intermediación financiera.
Objeto material del fideicomiso de inversión.- El primer gran escollo de orden jurÃdico lo constituyeron las dudas en torno a que el dinero pudiera ser objeto de negocio fiduciario, ya que el objeto material de la fiducia lo pueden constituir tan solo aquellos bienes que estén dentro del comercio, tengan contenido patrimonial y estén especificados. El dinero ha sido entendido por nuestra legislación civil como bien fungible; de consiguiente, como tal, no puede considerarse como especificable.
La Superintendencia Bancaria, no obstante lo anterior, conceptuó en los siguientes términos: «Pero el dinero es una cosa mueble fungible y algo más, siendo ese algo que constituye su elemento diferencial frente a las cosas fungibles comunes el que no se le determina por los caracteres fÃsicos (trozos de papel, pieza metálica); esto es, no se da y recibe dinero tal como se dan y reciben botellas de vino, ya que el dinero circula no por sus méritos fÃsicos, sino por ser unidad del signo monetario que incorpora. Esto significa que el dinero como tal no se puede especificar y que únicamente puede especificarse la pieza que lo representa. Pero tal diferenciación no desarrolla el fin pretendido por el Código de Comercio Colombiano, cual es determinar exactamente el patrimonio fideicomitido para mantenerlo separado de los bienes propios a que estos bienes constituyen un patrimonio autónomo sujeto a riesgos y afectaciones independientes de los que pueden correr los bienes de quien debe adelantar el encargo. Es imposible mantener fÃsicamente separado del activo del fiduciario, el dinero fideicomitido. Pero es posible hacer esta separación en términos contables y en términos jurÃdicos, lo que significa cumplir la exigencia de especificar los bienes. AsÃ, es posible realizar el negocio fiduciario sobre dinero.
Tipos de fideicomiso de inversión.
a) Fideicomiso sin destinación especÃfica.- En ellos tan solo se prevé la posibilidad de invertir o colocar sumas de dinero. Estos fideicomisos de inversión se realizan a través de los fondos comunes ordinarios.
Un fondo común ordinario está integrado por los dineros de los contribuyentes al fondo, que dejan a discreción de la sociedad fiduciaria la elección de las inversiones, las cuales forzosamente deben hacerse al tenor del artÃculo tercero «en tÃtulos de deuda emitidos, aceptados, avalados o garantizados en cualquier otra forma por el Estado, otras entidades de derecho público, el Banco de la República, los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda, y las compañÃas de financiamiento comercial; o en tÃtulos autorizados por la Comisión Nacional de Valores o inscritos en bolsas de valores o que pueden negociarse en ellas y, en fin, en cualquier otro que autorice expresamente la Superintendencia Bancaria, siempre y cuando las sociedades emisoras o garantes de los tÃtulos no sean matrices ni subordinadas de la sociedad fiduciaria».
Igualmente, entran a formar parte de los fondos comunes de inversión los dineros de otros encargos fiduciarios a los que no se les ha determinado una destinación especÃfica durante dicho lapso.
Como se podrá observar, se les otorga amplia libertad de inversión a las sociedades fiduciarias, a diferencia de las anteriores figuras estudiadas.
Los tÃtulos se pueden adquirir tanto dentro como fuera del recinto bursátil, y, de otro lado, no se especifica montos mÃnimos ni máximos.
Este tipo de fideicomiso se deriva de una norma supletoria de la voluntad en materia de la conservación del dinero entregado en fiducia sobre el cual no se haya dispuesto su finalidad durante el lapso anterior a su utilización, entendiéndose que la profesionalidad de la sociedad fiduciaria no canalizará dicho dinero hacia inversiones altamente riesgosas. Se trata de una medida conservativa, frecuente en otros negocios mercantiles.
b). Fideicomisos con destinación especÃfica.- Es aquel en virtud del cual «las sociedades fiduciarias reciben sumas de dinero para manejarlas y destinarlas a los fines que previamente ha señalado el fiduciante bajo su responsabilidad».
Este fideicomiso se puede realizar por intermedio de fondos comunes especiales y contratos especÃficos.
Fondo común especial: al igual que en el caso anterior, los dineros de los contribuyentes se fusionan. La diferencia esencial consiste en el régimen de inversiones. AsÃ, se elaborarÃan portafolios de acuerdo con las conveniencias de ciertos clientes.
Las inversiones proyectadas deben contar con la autorización de la Superintendencia Bancaria.
Contratos especÃficos: en ellos los dineros de los fideicomitentes no se fusionan, debiendo cumplir las instrucciones que al respecto haya dado el constituyente.
Manejo de esta clase de fideicomisos.
Documentos de contrato.- cada contrato deberá documentarse por separado, debiéndose indicar en cada uno el fondo del cual forma parte y los derechos que confiere el fiduciante.
La relación es eminentemente y el encargado es de confianza. Es claro, en consecuencia, que el contrato que acredita la constitución de un encargo fiduciario no responde a la noción de un tÃtulo-valor o de un valor circulatorio. No se trata tampoco de un documento seriado o masivo.
Rendición de cuentas.- Dentro de los derechos que adquiere el fiduciante en virtud del contrato, encontramos la facultad de revisar las cuentas de fondo. La sociedad fiduciaria por su parte, se encuentra obligado a elaborar el estado de cuentas del mismo, y a presentárseles al fideicomitente con una periodicidad no superior a seis meses.
Separación patrimonial.- «Se entiende que el conjunto de bienes y recursos recibidos en fideicomiso se mantendrán, para todos los efectos, separada del resto de los háberes pertenecientes a otros fideicomisos y del patrimonio de la sociedad fiduciaria y para tal efecto, la entidad fiduciaria deberá elaborar balances separados de cada uno de los fideicomisos».
Limitaciones y prohibiciones.
Las compañÃas fiduciarias están sujetas a las siguientes limitaciones y prohibiciones:
1. Las fiduciarias no podrán invertir el dinero de los fondos en actividades cuya administración adelanten, salvo que en el acto constitutivo el fideicomitente haya señalado su destinación indicando con precisión el proyecto especÃfico de que se trate.
2. Las fiducias se abstendrán de celebrar «operaciones de crédito con la misma institución o para provecho de esta, salvo en cada caso y con pleno conocimiento de causa la Superintendencia Bancaria la autorice previamente en atención a la no existencia de conflictos de interés actual o potencial».
3. Les está prohibido utilizar «fondos de los fideicomisos por virtud de los cuales hayan recibido recursos que puedan ser destinados al otorgamiento de créditos, para realizar operaciones de cualquier clase por virtud de las cuales resulten o puedan resultar deudores los directivos y administradores principales o suplentes, de la sociedad, sus revisores principales o suplentes, sus accionistas o socios directa o indirectamente beneficiarios de una participación igual al 10% del capital social, asi como también los ascendientes o descendientes en primer grado o los cónyuges de las personas enumeradas y, en fin, las sociedades civiles o comerciales matrices o subordinadas de la respectiva institución fiduciaria».
4. No podrán garantizar un rendimiento para los dineros recibidos.
5. Los que expresamente prohÃbe la ley.
Naturaleza de las Obligaciones.
El fiduciario, en cumplimiento con el encargo, responderá hasta por la culpa leve. Sin embargo, sus obligaciones son de medio y no de resultado.
El Código de Comercio ilustra acerca de los deberes indelegables del fiduciario. Allà se dice que debe realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia. De lo expresado se desprende que el fiduciario en ningún momento podrá garantizar un rendimiento para los dineros recibidos en fiducia, es decir, asumir en cabeza propia los riesgos del negocio fiduciario.
Depósito de GarantÃa
La base para computar el monto del depósito de garantÃa está integrada por las colocaciones e inversiones realizadas con dinero provenientes de todos los negocios fiduciarios, cualquiera que sea su naturaleza.
Exclusiones
Se excluyen de la base del cálculo de las colocaciones las sumas de dinero que provengan de la realización de los siguientes negocios:
1. Los que tengan por objeto la participación de los clientes fiduciarios de fondos comunes ordinarios, siempre que tales colocaciones o inversiones no estén constituidas:
a) Por la rotación de los activos del fondo, en cuyo caso el depósito de garantÃa se constituirá sobre el total de los tÃtulos enajenados o <> que no podrá ser superior al treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones del fondo;
b) Por tÃtulos de deuda emitidos, aceptados, avalados o garantizados en cualquier otra forma por los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda o las compañÃas de financiamiento comercial, caso en el cual el depósito de garantÃa se constituirá sobre el valor de los activos del fondo que corresponda a dichos tÃtulos de deuda, en aquela parte que no esté amparada por el seguro de depósito; y,
c) Por tÃtulos autorizados por la Comisión Nacional de Valores o inscrito en bolsas de valores o que puedan negociarse en ellas, distintos de los emitidos por la Nación, otras entidades de derecho público o el Banco de la República, caso en el cual el depósito de garantÃa se constituirá sobre el valor de tales tÃtulos.
2. Los que tengan por objeto la administración de fondos de pensiones o de portafolios de fondos mutuos o de empleados.
3. Los que tengan por objeto la administración o vinculación a fondos comunes especiales, en los cuales las caracterÃsticas del respectivo proyecto aseguren que su ejecución no comporta riesgos para los clientes fiduciarios, a juicio de la Superintendencia Bancaria.
4. Los de inversión individual que no tengan carácter masivo o de adhesión, en los cuales los bienes o proyectos especÃficos en que hayan de invertirse los dineros sean establecidos de manera expresa y exclusiva por el cliente fiduciario, excepto cuando tales negocios impliquen el otorgamiento de crédito, en cuyo caso deberá constituirse el depósito de garantÃa.
5. Los que tengan por objeto el otorgamiento de crédito en los siguientes casos:
a) Si el constituyente o destinatario de los créditos es una entidad pública;
b) Si se trata de otorgamiento de créditos que hagan las empresas a sus trabajadores en cumplimiento de planes prestacionales o para el desarrollo de finalidades de beneficio social.
6. Los que tengan por objeto el desarrollo de proyectos de construcción a través del esquema de fiducia mercantil inmobiliaria, hasta concurrencia de los siguientes valores:
a) El valor de las transferencias hechas por los fideicomitentes constituyentes, cuando se trate de bines muebles, planos, licencias o estudios, y
b) El valor de las participaciones de inversionistas, aportantes o adherentes, cuando contractualmente se prevea que el beneficiario recibirá exclusivamente una o más de las unidades de construcción resultantes de la ejecución del proyecto, siempre que al iniciarse dicha ejecución el proyecto reuna los requisitos técnicos para comenzar las obras y disponga de la financiación que, de acuerdo con el presupuesto inicial, asegure su punto de equilibrio financiero.
La garantÃa se establecerá dentro de los primeros cinco dÃas del mes, aplicando los porcentajes requeridos al promedio de las colocaciones e inversiones del mes anterior. Se debe mantener en el Banco de la República y estar a la orden de la Superintendencia Bancaria.
La garantÃa se deberá invertir en tÃtulos de ahorro nacional, certificados cafeteros valorizables, tÃtulos de ahorro cafetero, bonos de desarrollo económico clase «B», tÃtulos agroindustriales, tÃtulos canjeables, tÃtulos de participación o en cualquier otro tÃtulo emitido por la Nación, precia autorización de la Superintendencia Bancaria, sin que las inversiones mencionadas excedan del 30% del conjunto de la misma garantÃa.
Publicidad.- En el caso de los programas, campañas y materiales publicitarios orientados a promover el servicio de fideicomiso de inversión, se dará a conocer la circunstancia de que los usuarios no inviertan en el contrato fiduciario, como quiera que este es apenas el vehÃculo a través del cual el fideicomitente se vincula con un Fondo o proyecto especÃfico de inversión. Al efecto, las entidades fiduciarias deberán abstenerse de designar los contratos fiduciarios con apelativos tales como <>, <>, <