Lcdo. Carlos Niquinga Castro
El aspecto necesario para el contenido intrÃnseco del Derecho Penal
Para que un Estado considere punitiva una conducta determinada debe analizar su aspecto atentatorio, por acción u omisión, contra lo que considera su orden social, de una manera objetiva y concreta. Esta es la esencia ontológica del ¨ ius puniendi ¨, de la que se derivará su legitimidad de fondo, más allá de la denominada legitimidad formal.
Asumir una actitud contraria por parte del ente soberano significa impartir normas al margen de esa realidad social, al margen de los hechos concretos, al margen de la base material de los seres que la conforman, al margen de la esencia misma de la humanidad; o, lo que serÃa igualmente peligroso y antinatural, considerar que el delito existe como ente independiente al margen de la conducta humana, derivado de un meta-espacio… de un ¨ orden universal ¨abstracto, el ¨ orden ¨del que hablaba Montesquieu.
¨ Dios se relaciona con el Universo en cuanto que es creador y su conservador. Las leyes por las cuales lo creó, son las mismas según las cuales lo conserva… ¨ ( El espÃritu de las Leyes, Ed. TECNOS, Madrid, 1972, p. 93 )
Considerar, o seguir considerando, que existe una normativa legal, desde el comienzo del ¨universo ¨ y desde fuera de la voluntad humana es una aberración conceptual que no tiene base de sustento racional, lógico ni válido para seres inteligentes.
Y, desgraciadamente, éste último parece ser el criterio punitivo que prima en muchas de las disposiciones de nuestro Código Penal, una de esas manifestaciones es la punición de la homosexualidad.
La materialidad de las funciones sexuales en el ser humano
En el presente siglo, se ha avanzado suficiente y profundamente en el estudio y conocimiento de la sexualidad de todas las especies, y en particular del ente más complejo entre los seres vivientes; la sexualidad humana.
A estas alturas del conocimiento universal, nadie, con media cordura y conocimiento de causa, puede afirmar que la sexualidad tenga como fin único, inmediato y exclusivo de la procreación, ni en todas las especies animales, peor en el ser humano. Tampoco podrá manifestar que la concepción o la contracepción o, en su caso, la esterilidad sean dones divinos ni conjuros demoniacos. Cada uno de esos fenómenos tiene su base cientÃfica y su organización bio-material.
Factores
La sexualidad humana, entonces, está determinada por una serie de factores: por los órganos sexuales externos e internos; por los caracteres sexuales primarios y secundarios; por los factores bióticos y abióticos; por la realidad objetiva; por la simbologÃa conceptual que se haya formado el sujeto en su proceso de formación ( ó que se le haya integrado en el mismo proceso ); y por todo un complejo mecanismo cognoscitivo y de formación psÃquica que constituirán, luego, la trabazón de su conducta sexual y la realización personal como miembro del conjunto social.
Al margen de todos estos factores, conjuntos y copulativos, en cuyo espectro unos tendrán mayor gravitacionalidad, influencia, determinación o peso especÃfico para el comportamiento del sujeto, no existe ninguna otra expresión concreta de la sexualidad.
El fenómeno de la homosexualidad
La homosexualidad, bajo los elementos cientÃficos expuestos, no es otra cosa que la expresión material de cierta conformación orgánica, en la que pueden primar la progesterona en un individuo con órganos sexuales externos de manifestación masculina; ó, el predominio de la testosterona en una persona que tiene sus órganos sexuales femeninos.
Sin embargo, puede darse el caso de que a pesar de contar la persona con un desarrollo hormonal correspondiente a la identidad sexual de sus órganos externos, sus caracteres sexuales secundarios se hayan desarrollado de tal forma que se constituyan en el elemento determinante de la real maternidad sexual. En este caso tendremos a un individuo con órganos sexuales masculinos, con una apariencia externa masculina, pero con una sexualidad real opuesta, es decir, tal individuo será en realidad una mujer; ó viceversa si se trata de una persona que externamente tendrá sus órganos femeninos, en realidad tendrá una identidad sexual masculina.
Existe, todavÃa, otro nivel en que se determina la real identidad sexual de la persona; es el nivel que lo denomino cognoscitivo, en el que hay una conjugación de los factores bióticos, con los abióticos; una causalidad directa entra la aprehensión psÃquica de su realidad y la fijación de códigos que determinan la conducta sexual; y un nivel de abstracción y de simbologÃa conceptual, que igualmente determinará la materialización objetiva de dicha conducta. Todo esto, en una trabazón compleja, armónica, integral y única es lo que puede determinar el equilibrio de la libido sexual de una persona o la vivencia ó ejercicio real de su sexualidad, muy a pesar de que en todos los niveles anteriormente mencionados la persona tenga o haya tenido un equilibrio pleno.
La homosexualidad, por tanto, responde a una conformación material de los órganos externos con todo un proceso de formación orgánica, endocrina, conciencial, psÃquica y psicológica.
Lo psÃquico y lo psicológico
Estos dos últimos términos no están manejados como sinónimos. Con lo psÃquico queremos significar la conformación lobular de sus zonas y áreas cerebrales o de lo que se denomina su citoarquitectura cerebral; pero lo sicológico, constituye todo el conjunto de los factores reflejos que sirvieron de elementos y de códigos para la armazón intelectiva y de la personalidad del individuo.
Pero: Es que esta compleja conformación orgánica, biológica y material ser penalizada con una disposición simplista como: ¨ En los casos de homosexualismo, que no constituya violación, los dos correos reprimidos con reclusión …¨ ?.
Penalizaciones de esta naturaleza rayanas en la ingenuidad y el primitivismo repugnan a una conciencia civilizada y desmerecen la Majestad de un Estado moderno y, también, civilizado.
Descriminalización de la homosexualidad
Por la derogatoria inmediata del artÃculo 516 del Código Penal y porque este trabajo siente algunos precedentes válidos para una revisión integral de los delitos sexuales.
No es que pretenda inventar el agua tibia porque no cierto es que la mayorÃa de paÃses latinoamericanos han decriminalizado la homosexualidad, Colombia es uno de ellos, y ya se verá de los otros en particular. Y menciono a los paÃses latinoamericanos porque tienen identidad cultural con el nuestro, no pretendo porner ejemplos de Europa o de otras latitudes para que no se argumente que ¨ se trata de otras realidades distintas a la nuestra ¨. Estados Unidos es un caso aparte, porque en varios condados de sus 52 Estados, cada uno de los cuales tiene una especie de ¨legislación ¨ diferente, han penalizado incluso la masturbación, ejercida en la intimidad del dormitorio personal y que por ende resulta un acto solipsista. Lo traigo como ejemplo ¨ a contrario sensu ¨porque debemos rechazar lo aberrante.
De modo que en la estructura de nuestro Código Penal, no daña ni su sistemática ni su contenido el derogar, simple y llanamente, el artÃculo 516.
Al margen de que toda la legislación penal vigente es de un arcaÃsmo total, es además llena de contradicciones y confusión de conceptos y doctrinas, en donde más se torna evidente esta manifestación es en los delitos sexuales, y es urgente una reforma integral, respecto de lo cual esperamos formular algunos elementos.
Indicación Final
He extraÃdo del Plan de Tesis lo pertinente para esta divulgación, aquà no constan aspectos de su contenido, porque ello puede enervar la validez del trabajo, toda vez que es prohibido difundirlo antes de la respectiva calificación.