LA IMPUTABILIDAD PENAL DEL MENOR
Por: Dr. Pedro Javier Granja
¿ENDURECER LAS PENAS PORQUE LA MAYORÍA LO PIDE?
No sorprende que una mayoría aplauda y exija un endurecimiento de la respuesta estatal en contra de los menores y esto tiene una justificación más emocional que racional[1].
Sin embargo el consenso de ?la mayoría? jamás convirtió en falso lo que es verdadero ni en verdadero lo que es manifiestamente falso. Por mayoría no se puede imponer la arbitrariedad. Sobre esto ya ha hablado Garzón Valdez con su teoría del ?coto vedado2, Norberto Bobbio con su ?territorio inviolable? y últimamente Ferrajoli con el planteamiento bastante más elaborado por cierto de ?la esfera de lo indecidible?, tema central de su monumental obra ?Principia Iuris?.
Los sectores conservadores más ortodoxos aducen que los menores merecen ser tratados penalmente como adultos por dos razones centrales: a) porque tienen conciencia y voluntad de lo que hacen; b) porque se les concedió el derecho al sufragio y deben honrar ese ?privilegio?.
Estos dos ?argumentos? ameritan ser desmontados por quienes defendemos la instalación de un estado democrático, garante de la dignidad humana y opuesto a la asimetría social.
SOBRE LA IMPUTABILIDAD PENAL EN FUNCIÓN DE LA SUPUESTA CONCIENCIA Y VOLUTAD DEL MENOR
Recordemos que este argumento fascista fue recogido o extrapolado desde las ciencias naturales por juristas afines al nacionalsocialismo germano y al fascismo italiano.
Juan Bustos Ramírez en su artículo ?imputabilidad y edad penal?, sostiene que la tendencia en la doctrina y la legislación ha sido la de determinar la imputabilidad desde un campo ajeno al Derecho: En las legislaciones antiguas sobre la base de la psiquiatría y posteriormente en relación a la psicología.
La incoherencia central de esta tesis es que ?conciencia y voluntad? son conceptos neutros para la psiquiatría y la psicología. Un menor puede tener conciencia y voluntad para cometer un delito, pero esto no es suficiente para condenarlo a la privación de su libertad porque en el campo de las ciencias jurídicas siempre existe un CONTEXTO, un TEATRO DE CONDICIONES que deben ser obligatoriamente valorados por el operador judicial.
Como vemos la contradicción para los defensores de la imputabilidad del menor radica en que plantean el castigo penal de éstos como una cuestión por definir normativamente. Basta con escuchar los discursos del oficialismo ecuatoriano que esgrime que los menores no van a ser desechados en las clásicas factorías humanas que pomposamente denominamos centros de rehabilitación sino que estarán separados de los adultos infractores y que para eso debe existir una regulación adecuada del marco penitenciario. Esto genera lástima: Desean crear primero las penas, luego las endurecen y posteriormente van a pensar en el tema rehabilitación social.
En resumen el concepto mismo de imputabilidad en nuestros países viene siendo distorsionando reduciendo el debate únicamente al análisis sesgado de si los adolescentes están en grado de reconocer cuando trasgreden un interdicto social que se castiga con una pena y sabemos que la imputabilidad en cuanto categoría filosófica-jurídica abarca un examen más amplio.
Los defensores de esta teoría dicen que la pena sirve para reparar el daño causado (lo que en rigor es absurdo) y que su justificación estriba en poner un dique de contención para evitar que el resto de la sociedad incurra en actos criminosos. Siguiendo este enfoque debemos suponer dos cosas: 1) que la reparación implica el reconocimiento de haber errado y la rehabilitación integral del infractor y 2) que el castigo debería ser proporcional no sólo al hecho cometido sino al contexto en que se genera. Por consiguiente los propios defensores de la pena deben saber que no puede desecharse seres humanos en una cesta de basura por más grave que haya sido su delito.
SOBRE LA IMPUTABILIDAD PENA DEL MENOR EN FUNCIÓN DEL PRIVILEGIO QUE LE CONCEDIÓ EL CONSTITUYENTE PARA SUFRAGAR
Queda claro, que conciencia y voluntad no son los únicos referentes o parámetros del fenómeno delictivo.
Ahora bien, si mal no recuerdo a los menores nunca les preguntamos si querían tener ?el privilegio? de sufragar. Esta fue una decisión del constituyente que tenía, tiene y tendrá siempre el distorsionado deseo de ampliar el carnaval de clientes de las comparsas electoreras latinoamericanas que en el colmo de la ausencia de vergüenza se denominan asimismo partidos o movimientos políticos.
Sin embargo, a nuestros hijos les reservamos el uniforme de juez, de médico, de político, de artista, de periodista, de abogado. Es decir, les reservamos el uniforme de triunfador. Al resto de jóvenes que no tiene oportunidades de superarse en la vida y que en su gran mayoría son pobres, existe la cárcel que es un buen remedio para que reflexionen y dejen de robar lo que a nosotros nos sobra.
Nada de esto es parte de la reflexión de los asesores jurídicos de los gobiernos de América Latina. La norma general es incrementar el inventario ya extenso de delitos, proponer la supresión de la libertad no como medida excepcional sino como la primera opción, aumentar el hacinamiento en las prisiones y por supuesto el abandono total del infractor, que es visto, al más puro estilo del maestro Jakobs como un ente que ha perdido su condición de persona y esto incluye a un nuevo huésped para las cárceles regionales: el menor de edad, al que no podemos educar sencillamente porque ni siquiera nosotros los adultos sabemos ya, que es correcto o incorrecto.
Al parecer nos estamos olvidando que proporcionar un trato diferenciado a los menores en comparación con los adultos que incurren en una infracción penal, tiene un fundamento de difícil contradicción: con los menores hay un mayor ámbito para la socialización y esto constituye una inversión que obligatoriamente la sociedad debe hacer.
Un reconocido catedrático de la Universidad de Córdoba en un encuentro iberoamericano celebrado hace poco en Argentina[2],sobre este mismo tema ha dejado claro que no es lógico que la política criminal haya sido desnaturalizada y ?utilizada como una especie de arma electoral arrojadiza?, agregando que ?produce un poco de bochorno ver al Presidente del Gobierno negociando con un padre destrozado la sanción a un menor y ver al día siguiente en esta competición esperpéntica al jefe de la oposición en una situación similar. Estamos pagando esa frivolidad?[3]
Hay al menos dos casos paradigmáticos sobre el endurecimiento de penas y la consagración de plena imputabilidad a los menores en América del Sur: Uruguay (cuyo jefe de gobierno dice ser de izquierda); Argentina (con Cristina Fernández que sostiene un discurso similar) y Ecuador.
EL CASO COLOMBIANO
En Colombia, una senadora presentó un proyecto que busca aumentar hasta a 15 años de reclusión el castigo para adolescentes que cometan delitos graves[4]. Esto ha generado el rechazo de los más destacados juristas norteños que argumentan que el proyecto es ?efectivista?, electorero, pero adolece de sustancia científica[5]. Pero el embrión de ley llega justo en un momento en el que el Gobierno colombiano, a través de su ministro del Interior, ha expresado preocupación porque la Ley es ?garantista con los menores?. Desde la óptica del Ministro ?tantas garantías los vuelven presa fácil? de las bandas criminales que los reclutan para cometer delitos.
Para la autora del proyecto para aumentar las penas a los menores en Colombia el argumento es el siguiente: ?Así como la protección de los derechos de los adolescentes es un imperativo del Estado, también lo es el cumplimiento de sus deberes?[6].
Según información del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia, desde que entró en vigencia el Código de Infancia y Adolescencia, se han hecho 101.689 audiencias de control y se han sancionado 12.943 menores[7]. Sin embargo, en el caso de los menores infractores ningún marco legal del mundo occidental habla de penas. Lo que se plantea son sanciones y estas no tienen que orientarse de modo alguno a privar de la libertad al menor que es víctima y victimario stesso tempo del sistema. Basta revisar el Tratado de Beijing para advertir que el endurecimiento del sistema penal debe ser el último recurso para resolver los problemas de la criminalidad de los adolescentes, y los castigos deben ser del menor tiempo posible y de preferencia educativos, socializadores[8].
Colombia, que se autoproclama como un estado de derecho viola la esencia de los tratados internacionales de derechos humanos expectorando al menor del mismo modo que lo hace con el adulto, del entramado social para depositarlo en jaulas infrahumanas durante décadas, apenas dejarlos salir por unos meses y condicionarlos a la reincidencia por la nula presentación de oportunidades ante la vida para que retornen a las prisiones.
EL CASO ARGENTINO
Es conocido que el Código Penal argentino de 1921, dentro del título sobre imputabilidad a los menores planteaba un régimen que excluía de pena al menor de 14 años y lo sometía a un régimen tutelar eventual hasta la edad de 18 años, extensible hasta los 21 en determinados casos.
El legislador argentino en 1921 había advertido la necesaria desvinculación del menor respecto del régimen legal común, estableciendo verdaderas normas protectoras en su beneficio, que se orientaban al resguardo de la personalidad del niño o joven que llegara ante los estrados de la justicia del crimen. Sin embargo, muchas voces de la extrema derecha se alzaron reclamando un perfeccionamiento legal; sobre todo insistiendo acerca de una extensión de la tutela a los menores que hubieran delinquido después de cumplir 18 años. En medio de un acalorada debate se terminó sancionando la Ley 14.394[9], cuyas principales disposiciones, con la reforma introducida en el año 1976[10] se pueden señalar de la siguiente manera: 1) Tenía una finalidad esencialmente tutelar y educativa; 2) Dividió a los menores en tres categorías: inimputables, hasta los 14 años; imputables de sanción eventual, entre los 14 y los 16 años; e inimputables con tratamiento especial para su detención y prisión; los menores entre 16 y 21 años. Esta ley constituyó, para esa época, un avance legislativo en materia de protección al menor, y durante su vigencia las fallas que se observaron derivaban más de la carencia de organismos especializados encargados de su aplicación que de la instrumentación legal misma.
Cuatro años más tarde a la reforma del año 1976, fue sancionada y promulgada la Ley 22.278[11], que establece un nuevo régimen legal de aplicación a los menores cuya conducta encuadra en una figura penal. En 1983 mediante una nueva ley, la 22.803, se modificó este régimen, elevándose la edad mínima de punibilidad a 16 años[12].
EL CASO URUGUAYO
En la República Oriental del Uruguay la situación de los reclusos menores, que ya suman más de 350 en un país que tiene una población similar a la de Guayaquil es patética: se trata de niños que «viven aislados, hacinados, sin acceso a educación». En la Colonia Berro, donde están recluidos los jóvenes infractores de este país y en «los menores llevaban- hasta hace poco- 26 días sin salir al patio»[13].
Se trata de niños y adolescentes encerrados en forma inhumana en una misma estructura, abandonados a su suerte y condenados a llevar un estigma eterno en sus rostros como potenciales delincuentes.
En medio de todo esto, el Partido Colorado impulsa una recolección de firmas para reformar la justicia penal juvenil de tal forma que se mantengan los antecedentes penales de los adolescentes infractores cuando cumplan los 18 años, se reduzca a 16 años la imputabilidad por delitos graves y se establezca un Instituto Nacional Penitenciario para menores[14].
EL CASO ECUATORIANO
Desde octubre del 2008 Ecuador tiene una Constitución garantista pero en la praxis, en absoluto desuso. En este país la supremacía constitucional en virtud de la interpretación de la Corte Constitucional es inaplicable frente al organismo de transición que se integren. En esa línea mientras el Art. 1 del texto constitucional habla de un estado constitucional de derechos y justicia que debería girar en torno a la dignidad humana, concomitantemente se debate en la Asamblea un proyecto de Código Penal Integral orientado a desmontar el endeble marco tuitivo de protección al menor convirtiéndolo ahora en un sinónimo de peligroso criminal que debe ser tratado por el estado con la misma brutalidad con la que agrede al adulto que incurre en una violación de las normas burguesas. Para muestra un ejemplo:
?Las y los adolescentes en conflicto con la ley penal, que hubieren cumplido dieciséis años de edad al momento de cometer una infracción penal establecida en este Libro, serán imputables penalmente?[15].
No habrá mayor disenso en que los pedidos para el endurecimiento de las penas sólo buscan excluir a esos menores de la sociedad e invitan a que puedan seguir cometiendo delitos para sobrevivir y esto no sólo repugna al pensador progresista, sencillamente no tiene justificación racional.
No es el endurecimiento de la brutalidad estatal la fórmula para acabar con el fenómeno delictivo. Ciertamente este proyecto otorga votos, y muchos. Pero a la larga erosionará aún más esto que nos empeñamos en llamar, de modo ilógico, sociedad.
Pedro Javier Granja
Especialista en Derechos Fundamentales por la Universidad de Castilla La Mancha
Secretario del Colegio de Abogados del Guayas
[1]Vid. Klauman, Hans ?El comportamiento psicosocial de las masas desde el Coliseo hasta la actualidad? en el núm. 18 de la Revista Advocatus, enero del 2011. Concretamente en las páginas 34-63
[2]Nos referimos a las Jornadas Iberoamericanas sobre la ley penal del menor celebradas en Córdoba en junio del 2011
[3]Ver Juan González Rus, en dossier de prensa del Gabinete de Comunicación de la Universidad de Córdoba, del miércoles 8 de junio del 2011. Disponible en http://www.uco.es/servicios/comunicacion/actualidad/noticias/item/74682-2011060830
[4]La iniciativa de la senadora Gilma Jimenez contempla reformas al Código de Infancia y Adolescencia, que entró en vigencia en mayo de 2007, y al Código Penal. Así, los jóvenes entre 14 y 18 años que cometan delitos podrían pagar entre 6 y 15 años de reclusión.
[5]?Endurecer las penas es efectista. Pero no va a haber ni menos ni más delitos, porque la propuesta no logra interpretar la naturaleza real del problema?, dijo a Semana.com Adolfo Maya, sociólogo y profesor de la Universidad Eafit de Medellín.
[6]Olvida la legisladora norteña que según la norma vigente en Colombia, los adolescentes que cometen homicidio doloso, secuestro o extorsión, pagan ya entre 2 y 8 años de detención en centros de atención especializados, que están a cargo del Instituto de Bienestar Familiar (ICBF). Los adolescentes recluidos, según la norma vigente, abandonan los centros de reclusión a los 21 años.
[7]De todos los delitos cometidos, el homicidio representa el 4.8 por ciento; el hurto, el 40; y el tráfico de estupefacientes, el 29.
[8]Ana María Convers, secretaria ejecutiva de la Alianza por la Niñez Colombiana, coincide con nuestra posición: ?la problemática debe mirarse desde una perspectiva integral, que examine sus causas sociales, culturales y económicas para así formular respuestas coherentes?. En su criterio, ?numerosas experiencias internacionales han demostrado que las posturas restrictivas no resuelven el problema de la criminalidad infantil y adolescente?.
[9]En vigencia desde el 14 de diciembre de 1954
[10]Nos referimos a la célebre Ley 21.338
[11]Ley que entró a regir desde el 28 de agosto de 1980
[12]Actualmente el Senado discute dos proyectos de ley para bajar la edad de inimputabilidad de los menores. Ambos dictámenes subrayan su preocupación por crear una ley que garantice los derechos de los niños y adolescentes. También coinciden en señalar como penalmente responsable a los menores a partir de los 14 años si fueron autores de delitos graves. Pero las similitudes terminan al momento de determinar qué se debe hacer con un chico involucrado en una causa penal, si debe o no ir a la cárcel. El dictamen mayoritario (llamado así por contar con el apoyo de 6 de los 11 senadores de la comisión) propone la derogación de las leyes de menores existentes y la creación de una nueva norma. Mientras que el dictamen minoritario, con una propuesta más dura, presentado por el senador Eduardo Menem, solo propone reformas a la ley actual.
[13]Esto ha sido denunciado ante la OEA por la vicepresidenta del Comité de Derechos del Niño y la Niña de las Naciones Unidas, Rosa Ortiz.
[14]Actualmente se ha creado una comisión bicameral para tratar el tema que tiene treinta días de plazo para presentar un proyecto de ley sobre la delincuencia juvenil.
[15]Ver Art. 30 del Proyecto de Código Penal Integral que se refiere a la ?Imputabilidad penal de las y los adolescentes en conflicto con la Ley Penal?. Disponible en www.fenade-ec.com