LA MEDIACIÓN Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO
CONSTITUCIONAL.

Autor: Dr. Javier Guaraca Duchi

1.- Conceptos.

En el Diccionario de la Lengua
Española, acerca de la mediación consta lo siguiente: ?
Actividad desarrollada por una persona de confianza de quienes
sostienen intereses contrapuestos, con el fin de evitar o finalizar un
litigio.?[1]

Desde mi punto de vista jurídico, la
mediación es un método (camino-legal) que permite de manera alternativa
solucionar conflictos, sin llegar a reclamos jurisdiccionales, con la finalidad
de alcanzar el bien común de las personas, a través de un mediador (persona
neutral), que aplicando las técnicas y estrategias de la comunicación directa,
partes reclamantes llegan a consensuar de esta manera resuelven sus conflictos
de carácter legal.

2.- Principios de la conciliación.

Es
necesario mencionar que los principios en su acepción general tienen que ver
con el inicio del proceso de mediación y son aplicables de manera directa,
inmediata y práctica.

Los
principios básicos de la mediación están plasmados en el siguiente cuadro
demostrativo:

PRINCIPIOS
DE LA MEDIACIÓN

ANÁLISIS
EXPLICATIVO

a)
INMEDIACIÓN

Permite
la comunicación directa y la presencia de las partes involucradas en el
conflicto.

b)
EQUIDAD

Tiene que ver con el
equilibrio emocional y profesional del mediador durante el proceso de
mediación entre las partes sometidas al problema.

c)
VERDAD

Es uno de los elementos
utilizados por los intervinientes en el proceso de mediación, para alcanzar
el acuerdo generalmente con fundamento en la sinceridad humana.

d)
BUENA FE

Consiste en la exactitud
del asunto materia de la mediación
para arreglar las diferencias surgidas entre las personas.

e)
CONFIDENCIALIDAD

Significa que el proceso de mediación no puede ser difundido al
público, por expresa prohibición legal, es decir la información recibida por
el mediador no puede ser revelada.

f)
IMPARCIALIDAD

La persona que cumple el rol de mediador no debe tener ningún vínculo
con alguna de las partes, para llegar acuerdos con objetividad.

g)
SANA CRÍTICA

Es
la aplicación lógica que utiliza el mediador durante el proceso de mediación,
con la finalidad de guiar adecuadamente para alcanzar acuerdos precisos en la
solución del inconveniente suscitado entre las partes.

h)
LEGALIDAD

Permite
pragmatizar las normas jurídicas de un Estado en la solución de problemas
entre las personas.

i)
ECONOMÍA PROCESAL

Por medio de éste
principio, se trata de obtener el mejor resultado posible, con el mínimo de
actividad jurisdiccional y de gastos para las partes.

j)
CELERIDAD

Permite
agilitar el desarrollo y conclusión del proceso de mediación, con la
correspondiente solución al problema.

k)
VOLUNTAD

Las
partes a través de su benevolencia de manera libre y por su propia convicción
con la guía del conciliador arreglan sus problemas.

l)
ORALIDAD

Durante
el proceso de mediación las partes intervienen oralmente y se perfecciona el
acto al escuchar las pretensiones de las partes.

3.- Características de la mediación.

La
mediación permite de manera precisa y concreta solucionar los problemas
surgidos entre las personas naturales y/o jurídicas y viceversa, en este
contexto deduzco las siguientes características:

·
Es un mecanismo personalísimo que tiene como
propósito solucionar un conflicto, por
la voluntad de las partes.

·
La aplicación de la mediación constituye una
actividad preventiva durante la reclamación jurídica antes de acudir a la vía
procesal jurisdiccional.

·
La mediación realizada ante autoridad competente
pone fin a una controversia mediante el correspondiente acuerdo.

·
Tiene un ámbito que se extiende a todos los
conflictos susceptibles que puedan ser conllevados mediante un arreglo siempre
y cuando no se encuentre limitada, ni prohibida expresamente por el
ordenamiento jurídico del país.

·
Las partes involucradas dentro de un conflicto
legal, solucionan sus impases de manera efectiva, transparente y mediante el
dialogo, con la asistencia de un mediador.

·
Permite la participación directa de las partes
mediante la comunicación de las personas que intervienen en la mediación.

·
En síntesis la mediación es el resultado de una
actuación que se encuentra reglada por el legislador (actualmente Asambleísta)
mediante la Ley de Arbitraje y Mediación.

4.- Tipos de mediación.

Una vez contextualizado el tema es menester
determinar por asuntos pedagógicos y didácticos, la existencia de dos tipos de
mediación, que son:

4.1.- Mediación Judicial.- Es aquel acuerdo al
cual llegan las partes que se han sometido a un juicio, por iniciativa del
operador de justicia y dentro de un proceso judicial en trámite, por ejemplo se
puede acordar (mediador) el pago de remuneraciones laborales entre el
trabajador y los representantes de una institución del Estado demandado,
siempre y cuando la Ley permita, en este sentido el acuerdo es aprobado por el
juez mediante sentencia que pone fin al juicio.

4.2.- Mediación Extrajudicial.- Es el proceso que se realiza generalmente fuera de un proceso judicial,
se lo puede efectivizar inclusive durante el correspondiente juicio, por
ejemplo previamente a interponer un juicio de expropiación por parte de los
representantes de una institución del sector público, se puede llegar a
conciliar mediante un acuerdo suscrito firmado y sellado ante la persona que
funge ser mediador acreditado por el Consejo de la Judicatura.

5.- Juricidad de la mediación.

En el proceso de mediación intervienen
generalmente tres sujetos procesales y son:

Las partes involucradas [personas naturales y
jurídicas; y, viceversa] en el problema original y el mediador, frente a ello
la juricidad [es decir el escudo protector que tiene el débil persona natural],
frente al Estado [institución pública]) de los intervinientes tiene que ver con
el respeto mutuo, para solucionar el impase que hubiere ocurrido durante la
ejecución de una determinada actividad que realiza la institución pública.

Es necesario manifestar que los abogados
inicialmente somos los primeros en sugerir la mediación como forma de
solucionar los problemas entre las partes, sin embargo debido a la
idiosincrasia y cultura del litigio en el país, habitualmente las personas no
tienen la voluntad de dialogar con el objetivo de solucionar los problemas que
en ocasiones son pequeños y prefieren acudir a la justicia ordinaria, que en
muchas ocasiones implica el gasto de grandes recursos económicos y humanos. En
cambio el recurrir a la justicia, debido a la carga procesal de los jueces, en
el mejor de los casos la obtención de una sentencia según la materia, bordea
entre uno y dos años, sin contar con los recursos que puedan interponer la
parte perjudicada.

6.- Instrumentos jurídicos que regulan la mediación.

En nuestro país, el instrumento jurídico que regula
la mediación, está contemplada en la Constitución del Ecuador, que
consta lo siguiente: ?Art. 190.- Se reconoce el
arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de
conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en
materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.

En la contratación pública procederá el arbitraje
en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del
Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.?

De
la misma manera encontramos la disposición
de la Ley de Arbitraje y Mediación, que
textualmente consta lo siguiente: ?Art. 43.- La
mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes,
asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo
voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y
definitivo, que ponga fin al conflicto.?

?Art. 55.- La conciliación extrajudicial
es un mecanismo alternativo para la solución de conflictos. Para efectos de la
aplicación de esta Ley se entenderán a la mediación y la conciliación
extrajudicial como sinónimos.?

?Art. 56.- Los jueces ordinarios no podrán ser acusados de
prevaricato, recusados, ni sujetos a queja por haber propuesto fórmulas de
arreglo entre las partes en las audiencias o juntas de conciliación.?

7.- Etapas de la mediación.

Del contexto
analizado anteriormente se desprende en términos generales y por asuntos
didácticos que la mediación se desarrolla en base a los siguientes momentos.


8.- Beneficios de la mediación.

Las
partes involucradas en un conflicto,
mediante la conciliación solucionan de manera personal y voluntaria sus
problemas, de esta manera restituyen sus vínculos de amistad, confianza,
respeto y credibilidad, es decir mediante este mecanismo legal las personas
llegan ahorrar tiempo y dinero en la solución de sus conflictos patrimoniales.

Por lo antes
mencionado los beneficios de la conciliación son los siguientes:

·
Es un proceso personalísimo, de acuerdo de
voluntades, estrictamente confidencial y reservado para el público.

·
El procedimiento es rápido, sencillo e informal, se
aplica la celeridad y sirve para evitar un proceso judicial que podría ser
largo, conflictivo y de gran desgaste personal y económico.

·
Se puede llegar a conciliar antes y durante una
contienda judicial, siempre y cuando la materia sea transigible

·
Durante el proceso de conciliación todas las
personas intervinientes se benefician con la solución de sus controversias,
porque las partes proponen los acuerdos y se cumplen en base al documento
firmado.

·
Las partes del proceso de conciliación actúan
juntos, elemento necesario para conservar su relación de amistad a futuro en
buenos términos.

·
No existe afectación de los derechos de las
personas que intervienen en la conciliación.

·
Se efectivizan los principios de la conciliación de
manera oportuna, real y segura durante el desarrollo del proceso conciliatorio.

9.- La mediación y su relación con el derecho constitucional.

La mediación es un mecanismo jurídico y constitucional que permite
solucionar las controversias existentes entre las personas, aplicando los
principios del derecho general y universal, mediante la guía de una tercera
persona imparcial.

El derecho constitucional.- Es la ciencia que
permite el estudio del ordenamiento jurídico del Estado
en general y esencialmente en forma específica protege a las personas naturales y/o jurídicas en
sus derechos y garantías constitucionales; pues, los ciudadanos tenemos deberes, derechos y obligaciones que cumplir a través de la
herramienta jurídica llamada Constitución.

Con fundamento en las premisas indicadas, el Ecuador al ser
un Estado constitucional de derechos y justicia,
el ámbito jurídico es mucho más importante que la ley, es decir
prevalecen las disposiciones constitucionales relacionadas a los derechos
fundamentales inherentes al ser humano, toda vez que la Constitución es
garantista de los derechos en beneficio del ser humano.

Contextualizado
el tema, en el Ecuador está en vigencia el nuevo modelo jurídico denominado
constitucionalismo (neoconstitucionalismo-garantismo)
que rige a partir de la vigencia de la Constitución del año 2008. Es decir la tendencia actual del nuevo constitucionalismo, aparece en
respuesta a los paradigmas tradicionales del derecho positivo.

De
la clásica formula del derecho, se conocía que las normas jurídicas provienen
exclusivamente del Estado, dirigido a la población de un determinado país, esto
se configura como sistema legal tradicional. Pero en la actualidad la mediación
tiene categoría de norma constitucional y por ende sirve para solucionar los
problemas de carácter personal y colectivo.

En consecuencia la Constitución del Ecuador, garantiza que
las personas constituyen el eje central de la sociedad, es decir nos
encontramos amparados por el principio pro-homine, en el cual el ser humano se
constituye en el centro de los derechos, que deben ser respetados por el Estado.

La mediación se relaciona con el derecho constitucional, toda
vez que tiene rango infra constitucional, pero se encuentra supeditada a las
disposiciones legales para cumplir y solucionar los problemas sociales y
jurídicos de manera individual y colectiva de las personas.

Finalmente con la finalidad de romper esquemas mentales
tradicionales a cerca del derecho, se debe aplicar la diversidad de sistemas
jurídicos de carácter nacional e internacional de protección de derechos
humanos, para que la autoridad competente pragmatice los principios, reglas
y disposiciones constitucionales.