La pena a la luz del garantismo penal

Jueves, 25 de mayo de 2017

La pena a la luz del garantismo penal

 

Autor: Abg. David Crespo Cárdenas.

 

Garantismo Penal

El padre del Garantismo penal, Luigi Ferrajoli, en su monumental obra que fija los comienzos de una teoría garantista del derecho penal, razona respecto de lo que el garantismo  significa manifestando al respecto que:

 

?Garantismo, en efecto, significa precisamente tutela de aquellos valores o derechos fundamentales cuya satisfacción, aun contra los intereses de la mayoría, es el fin justificador del derecho penal: la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de los castigos, la defensa de los débiles mediante reglas del juego iguales para todos, la dignidad de la persona del imputado y por consiguiente la garantía de su libertad mediante el respeto también de su verdad. Es precisamente la garantía de estos derechos fundamentales la que hace aceptable para todos, incluida la minoría de los reos y los  imputados, al derecho penal y al mismo principio mayoritario.?[1]

 

Factores Determinantes de la Pena

 

Con esa digresión y tomando en cuenta que nuestro país, desde el año 2008, se ha configurado jurídicamente como un estado constitucional, es fundamental entender, por parte de jueces, operadores de justicia, etc., en definitiva gobernantes y gobernados, que el verdadero paradigma de la democracia constitucional.[2], en la actual época de vigencia del garantismo,   se basa en la perspectiva de un ?derecho penal mínimo? cuya justificación externa y limitación determinan  la existencia de un derecho penal adecuado a la realidad constitucional existente en una sociedad determinada. Por ello es que las razones de por qué sancionar a un individuo, según el profesor italiano Luigi Ferrajoli, debe estar sometido a dos parámetros de utilidad:

 

                            a.- ?el máximo bienestar posible de los no desviados? y

                            b.- ?el mínimo malestar necesario de los desviados.?

 

El segundo parámetro, el más importante para este trabajo investigativo,  implica que ?la pena no sirve sólo para prevenir los injustos delitos, sino también los castigos injustos; que no se amenaza con ella y se la impone sólo nepeccetur, sino también nepunietur; que no tutela sólo a la persona ofendida por el delito, sino también al delincuente frente a las reacciones informales, públicas o privadas.?[3] Es decir, el derecho penal se encuentra ante una doble función que es por una parte garantizar la protección de los derechos o bienes jurídicos calificados como fundamentales y que son los que constan en el código penal y otras leyes de carácter penal; y, por otra, garantizar la no realización de las desviaciones del poder o de la autoridad en perjuicio del sujeto más débil de la relación jurídica creada por efectos del cometimiento del acto u omisión típico, antijurídico y culpable: del procesado, de forma tal que ese sentimiento de venganza por los ofendidos o agraviados por la comisión del ilícito penal sea racionalizada según las reglas establecidas en el sistema jurídico determinado.

 

Prevencionismo Penal

 

Las finalidades preventivas del derecho penal: a.-la prevención de los delitos; y b.- la prevención de las penas arbitrarias,  están conectadas sobre esta base: legitiman conjuntamente la ?necesidad política? del derecho penal como instrumento de tutela de los derechos fundamentales, definiendo éstos normativamente los ámbitos y límites de aquél en cuanto bienes que no está justificado lesionar ni con los delitos ni con los castigos.

 

La tutela del inocente y la minimización de la reacción al delito, como finalidades del derecho penal dice Ferrajoli,  sirven para distinguir el derecho penal de otros sistemas de control social -de tipo policial, disciplinario o incluso terrorista-que de un modo más expeditivo y probablemente más eficiente serían capaces de satisfacer el fin de la defensa social respecto al que el derecho penal, más que un medio, es por consiguiente un coste, o si se quiere un lujo propio de sociedades evolucionadas.

 

La Pena y la Dignidad del Ser Humano.

 

Se entiende por dignidad del ser humano o por dignidad de la persona humana, según la Corte Constitucional de Colombia[4] ?El reconocimiento superior de la dignidad como principio fundente de nuestro ordenamiento constitucional, (que) exige un trato especial para el individuo, de tal forma que la persona se constituye en un fin para el Estado que vincula y legitima a todos los poderes públicos, en especial al juez, que en su función hermenéutica debe convertir este principio en un parámetro interpretativo de todas las normas del ordenamiento jurídico. De lo expuesto fluye que cuando el Estado, independientemente de cualquier consideración histórica, cultural, política o social, establece normas sustanciales o procedimentales dirigidas a regular las libertades, derechos o deberes del individuo, sin tener presente el valor superior de la dignidad humana, serán regulaciones lógica y sociológicamente inadecuadas a la índole de la condición personal del ser humano y, por contera, contrarias a la Constitución, en la medida en que se afectarían igualmente los derechos fundamentales, dado que éstos constituyen condiciones mínimas para la "vida digna? del ser humano; en efecto, cuando se alude a los derechos fundamentales se hace referencia a aquéllos valores  que son anejos a la dignidad humana.?

 

El principio de la dignidad humana ha sido construido en base al segundo imperativo categórico de Kant que establece que ??el hombre, y en general todo ser racional, existe como fin y no simplemente como medio arbitrario de tal o cual voluntad?. El hombre?en todas sus acciones, ora se refieran a sí mismo, ora a los demás seres racionales, debe ser considerado siempre como fin?.Los seres cuya existencia no depende de nuestra voluntad, sino de la naturaleza, si no son racionales, tampoco tienen más que el valor relativo de medios, y por esto se les llama cosas; en tanto que, por el contrario, se da el nombre de personas a los seres racionales, porque su naturaleza misma crea en sí sus fines, esto es, algo que no debe emplearse como medio, y que, por consiguiente, restringe un tanto la libertad de cada uno (y es para ella un objeto de respeto).?[5].

 

De esta forma es como se concibe y se explica el principio de la dignidad del ser humano, que en el ámbito del actual estado constitucional en que se encuentra organizado jurídicamente nuestro estado constituye el pilar fundamental bajo el cual se asienta todo el ordenamiento jurídico, por manera que si existe una norma jurídica que violenta esa dignidad, la misma debe ser sacada del ordenamiento a fin de proteger este principio importantísimo.

 

La dignidad del ser humano encontró en el derecho penal, durante los siglos XVII y XVIII, un gran protector y aliado pues dicha ciencia empezaría ?sus batallas contra el despotismo represivo e inquisitivo propio del ancienrégime, y fue definiendo los valores de la civilización Jurídica moderna y las líneas maestras de Estado de derecho: el respeto a la persona humana, los valores de la vida y de la libertad personal. el nexo entre legalidad y libertad, la tolerancia y la libertad de conciencia y de expresión, la concepción del derecho y del Estado como artificios cuya legitimación depende del cumplimiento de sus funciones de tutela de los derechos de los ciudadanos.?[6]

 

Es por tanto la dignidad del individuo, el límite material primero a respetar por un Estado democrático, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el daño que causan en quienes la sufren. En un Estado de Derecho, nos dice el maestro argentino Alberto M. Binder, ?es el Derecho quien limita al poder para preservar la dignidad de todas las personas. Sólo así el Estado de Derecho llega a ser el orden de los hombres libres e igualmente dignos y se diferencia de las reglas que ordenan las actividades de los esclavos.?[7]

 

El principio de tolerancia y de respeto a la dignidad humana, es además un principio fundente de todo el sistema penal pues la finalidad de la pena y la determinación  de la cantidad de pena es importante a efectos de respetar el segundo imperativo kantiano pues la pena no debe convertir en instrumento al reo del delito. Es aquí en donde las críticas a las teorías de los fines de las penas van a tomar su fundamento pues todas las teorías existentes, de una u otra manera, tiende a instrumentalizar al ser humano.

 

Conclusiones

Para concluir queremos indicar, con Ferrajoli que

 

 ??al asignar al derecho penal el fin de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) de los derechos de los desviados además del de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) de los derechos de los no desviados, nuestro esquema excluye autojustificaciones apriorísticas de modelos de derecho penal máximo y permite solamente justificaciones a posteriori de modelos de derecho penal mínimo. En particular reconoce que la pena, por su carácter aflictivo y coercitivo, es en todo caso un mal, que no cabe encubrir con finalidades filantrópicas de tipo reeducativo o resocializador y de hecho en último término aflictivo. Aun siendo un mal, sin embargo, la pena es con todo justificable si (y sólo si) se reduce a un mal menor respecto a la venganza o a otras reacciones sociales y si (y sólo si) el condenado obtiene de ella el bien de que le sustrae a castigos informales imprevisibles, incontrolados y desproporcionados.?[8]

 

 



[1] Luigi Ferrajoli. DERECHO Y RAZÓN. Ob. Cit. Pág.  335 y 336.

 

[2]Luigi Ferrajoli. DERECHOS Y GARANTÍAS. LA LEY DEL MÁS DÉBIL. Editorial Trotta. Cuarta Edición. 2004. Madrid, España. Pág. 9.

 

[3] Luigi Ferrajoli. DERECHO Y RAZÓN Ob. Cit. Pág.  332.

 

[4] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-521/98.

[5]Inmanuel Kant. FUNDAMENTOS DE UNA METAFÍSICA DE LAS COSTUMBRES. Sin editorial. Madrid, España, 1881. Pág. 81 y 82.

 

[6] Luigi Ferrajoli. EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA Y GARANTISMO. Fontamara S. A. Mexico, 2004. Pág. 255.

 

[7] Alberto M. Binder. INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL PENAL. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1999, Segunda Edición. Pág. 39.

[8] Luigi Ferrajoli. DERECHO Y RAZÓN. Ob. Cit. Pág.  337.

 

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