Autores: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar y Abg. David Crespo Cárdenas.
Desde un punto de vista el Derecho penal, es entendido como la herramienta jurídica que determina la aplicación del ius puniendi, en razón de que la pena es el recurso que utiliza el Estado para reaccionar frente al delito, expresándose como la restricción de derechos del responsable. Por ello, el Derecho que regula los delitos se denomina habitualmente Derecho penal; no obstante en esta contextualización es necesario delimitar que la pena también se define como una sanción que produce la pérdida o restricción de derechos personales de un sujeto hallado responsable de la comisión de una conducta punible, término que deriva del latín poena y posee una connotación de dolor causado por un castigo.
Por lo tanto podría decirse que la pena produce una serie de efectos en el conjunto de individuos que componen la sociedad, siendo imperante por ende entenderla desde el enfoque de varias de sus teorías, como son las subjetivas de la retribución, planteadas por Kant, el mismo que la entiende como sinónimo del Ius Talionis, es decir la pena debe ser del mismo tipo que el delito cometido.[1] Las teorías objetivas de la retribución, planteadas por Hegel, el mismo que no defiende que la conexión entre pena y delito, sean del mismo tipo, sino del mismo valor.[2]
Así como también la teoría de prevención general negativa, que busca evitar en el futuro, la comisión de hechos delictivos, mediante la coacción psicológica a los potenciales delincuentes;[3] la teoría de prevención general positiva, que busca la integración del sujeto a la sociedad, mediante el refuerzo de la credibilidad de la norma jurídica; la teoría de prevención especial negativa y positiva, como criterios de legitimación, que hacen referencia a la resocialización, reeducación, rehabilitación o reinserción social del delincuente y a su tratamiento;[4]y, la teoría de la unión o mixta de la pena, que nos ayudan a entender que el fundamento de la pena tiene ver no solo con la culpabilidad, sino también con la peligrosidad.[5]
Teorías que se han ido desarrollando a lo largo de los años y que serán entendidas desde la definición de la pena, entendida como “un mal que es impuesto por un órgano judicial para que el Estado cumpla con las funciones que le son propias”[6]. Concepto sumamente acertado, en vista que la Constitución, impone obligaciones inaplazables y urgentes como la revisión del sistema jurídico para cumplir con el imperativo de justicia y certidumbre.[7]Imperativo, de justicia, que no debe ser descontextualizado, en virtud de que no se debe confundir eficacia, como sinónimo de sentencias condenatorias. Es por ello que en este ensayo se desarrollará además lo relativo al principio de dignidad humana.[8]
En razón de que la persona que ha cometido un delito, entendido como la violación de la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, debe ser necesariamente objeto de la aplicación de una sanción, en este caso de una pena, la misma claro está que sea justa y proporcional, debido a que la pena es aquel mal que, en conformidad con la ley del Estado, los magistrados infligen, con las formalidades debidas, reconocidos culpables de un delito.
Principio de Dignidad Humana
La dignidad del ser humano encontró en el derecho penal, durante los siglos XVII y XVIII, un gran protector y aliado pues dicha ciencia empezaría “sus batallas contra el despotismo represivo e inquisitivo propio del ancienrégime, y fue definiendo los valores de la civilización Jurídica moderna y las líneas maestras de Estado de derecho: el respeto a la persona humana, los valores de la vida y de la libertad personal, en donde el nexo entre legalidad y libertad, la tolerancia y la libertad de conciencia y de expresión, la concepción del derecho y del Estado como artificios cuya legitimación depende del cumplimiento de sus funciones de tutela de los derechos de los ciudadanos.”[9]
Es por tanto la dignidad del individuo, el límite material primero a respetar por un Estado democrático, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el daño que causan en quienes la sufren.
Siendo pertinente ponernos a pensar si el principio de la dignidad humana ha sido construido en base al segundo imperativo categórico de Kant que establece que “…el hombre, y en general todo ser racional, existe como fin y no simplemente como medio arbitrario de tal o cual voluntad…. El hombre…en todas sus acciones, ora se refieran a sí mismo, ora a los demás seres racionales, debe ser considerado siempre como fin…
Los seres cuya existencia no depende de nuestra voluntad, sino de la naturaleza, si no son racionales, tampoco tienen más que el valor relativo de medios, y por esto se les llama cosas; en tanto que, por el contrario, se da el nombre de personas a los seres racionales, porque su naturaleza misma crea en sí sus fines, esto es, algo que no debe emplearse como medio, y que, por consiguiente, restringe un tanto la libertad de cada uno (y es para ella un objeto de respeto).”[10].
De esta forma es como se concibe y se explica el principio de la dignidad del ser humano, que en el ámbito del actual estado constitucional en que se encuentra organizado jurídicamente nuestro estado constituye el pilar fundamental bajo el cual se asienta todo el ordenamiento jurídico, por manera que si existe una norma jurídica que violenta esa dignidad, la misma debe ser sacada del ordenamiento a fin de proteger este principio.
El principio de tolerancia y de respeto a la dignidad humana, es además un principio fundante de todo el sistema penal pues la finalidad de la pena y la determinación de la cantidad de pena es importante a efectos de respetar el segundo imperativo kantiano pues la pena no debe convertir en instrumento al reo del delito. Es aquí en donde las críticas a las teorías de los fines de las penas van a tomar su fundamento pues todas las teorías existentes, de una u otra manera, tiende a instrumentalizar al ser humano.
El Sistema Penal en torno al Principio de Proporcionalidad
En este punto es necesario analizar tres conceptos básicos como son:
1. La pena entendida como una retribución, en relación al delito cometido; conceptualizada como un reproche social y cultural que tenga un tratamiento y genere cierta prevención;
2. El delincuente entendido como el individuo, que comete el delito, independientemente de las causas o motivos que lo conllevaron a la realización del mismo;
3.- La criminalidad entendida como el conjunto de hechos delictivos que se cometen en un determinado tiempo y lugar.
Conceptualizado, estos conceptos, es necesario decir, que sin lugar a dudas se encuentran interrelacionados, ya que el delincuente, no puede ser solo considerado como un elemento negativo y extraño de la sociedad, en razón de su presencia psicológica y física ya que volveríamos, al concepto, de los estereotipos, mientras que por otra parte tampoco, se puede entender solo a la criminalidad, como una reacción institucional que provoca una violación de normas,[11] que una vez producidas son acreedoras de una pena.
Es decir, sin lugar a dudas el estudio de la criminología, debe abordar estos conceptos, ya que debe irlos profundizando a fin de poder conocer el tipo y modalidades de cada delito, tratamiento del delincuente, asistencia a la víctima y prevención de nuevos hechos delictivos. [12]
Lo que se deriva a entender que no se lo está llevando acabo de manera adecuada ya que el aumento de la criminalidad es uno de los factores que produce el aumento de la población carcelaria; de igual forma las políticas de rehabilitación y reinserción a la sociedad, ya que los individuos que cumplen su condena, vuelven a cometer nuevos delitos lo que genera que el sistema carcelario no se descongestione.
Siendo imperante delimitar que la Constitución de un Estado Constitucional de Justicia y Derechos, debe tener un imperativo y sin duda, lo tiene ya que asume entre otras cosas, un carácter plurinacional e intercultural del Estado respetando y garantizando la igualdad de derechos como podemos ver en el artículo 11 núm. 2 de la Constitución, el mismo, que se refiere a que: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades […]”[13]
Es decir sin lugar a dudas, se proclama un pleno reconocimiento de los derechos, lo cual nos conlleva a una disyuntiva, pues con la aplicación del derecho penal, esos derechos se ven coartados, pero es lógico debido, a que la persona, que se ve inmersa en la aplicabilidad del poder punitivo del Estado, por haber transgredido bienes jurídicos protegidos.
No obstante esta aplicabilidad del poder punitivo, debe ir de la mano con el principio de proporcionalidad, mismo que caracteriza la idea de justicia en el marco de un Estado de Derecho, tanto así, que en nuestro ordenamiento jurídico, dentro del Art. 76 núm. 6 de nuestra Constitución, manifiesta la existencia de la “[…] proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales […].”[14]
En donde esta proporcionalidad deberá medirse con base en la importancia social del hecho desprendiéndose de la exigencia de una prevención general, capaz de producir sus efectos en la colectividad.[15]
Teniendo en cuenta que el cumplimiento del principio de proporcionalidad, establecido por nuestros legisladores, debe ser aplicado por los jueces, en el ámbito de la Administración de Justicia, distinguiendo que la pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada; y a la vez que dicha proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del hecho.
Es decir la necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevención general, capaz de producir sus efectos en la colectividad, lo que genera que el Derecho Penal debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos, según el grado de afectación al bien jurídico.
[1] Bernardo Feijoo Sánchez, retribución y prevención general un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal.
[2] Álvarez García, Fines de la Pena, s. f.
[3] Jacobs, G, La Pena Estatal, s. f.
[4] Luigi Ferrajoli, Norberto Bobbio, y Perfecto Andrés Ibáñez, Derecho y razón: teoría del garantismo penal (Madrid: Trotta, 1995).
[5] Bernardo Feijoo Sánchez, retribución y prevención general un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal.
[6] Bernardo Feijoo Sánchez, Retribución Y Prevención General un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal.
[7] Registro Oficial No. 449, Constitución De La República Del Ecuador (2008).
[8] Registro Oficial No. 449, Constitución De La República Del Ecuador (2008).
[9] Luigi Ferrajoli. EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA Y GARANTISMO. Fontamara S. A. Mexico, 2004. Pág. 255.
[10]Inmanuel Kant. FUNDAMENTOS DE UNA METAFÍSICA DE LAS COSTUMBRES. Sin editorial. Madrid, España, 1881. Pág. 81 y 82.
[11] Massimo Pavarini, Las nuevas demandas de orden y la sociología de la desviación en Control y Dominación: Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico. (BUENOS AIRES: Siglo XXI Editores, 2002).
[12] José Sebastián Cornejo Aguiar, «La Criminología en el Proceso Penal», Derecho Ecuador, 24 de mayo de 2016, http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/2016/05/24/la-criminologia-en-el-proceso-penal.
[13] Registro Oficial No. 449, Constitución De La República Del Ecuador (2008).
[14]Ibíd., Art. 76 núm. 6. (La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.)
[15] Bernardo Feijoo Sánchez, Retribución y prevención general un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del derecho penal.