La
prueba y el trato justo

Autor:
Dr. Fernando Alberto Castro Caballero*

1.
Introducción

Para comenzar mi intervención, deseo expresar que la
ausencia de un Código de Ética Judicial en mi país no ha impedido la aplicación
de los principios que informan el correcto ejercicio de la judicatura, pues de
una u otra manera, muchos de éstos se encuentran incluidos en nuestro orde­namiento
jurídico.

En esa medida, es claro el interés en nuestra nación por
que los jueces ejerzan sus funciones con estricto apego a los principios de
independencia, imparcialidad, idoneidad, cortesía judicial, transparencia,
diligencia, ho­nestidad y compromiso profesional, así como el de orientar sus
decisiones hacia la efectividad de la justicia material, postulados todos
contenidos en el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial.

Cabe mencionar que esas exigencias han sido recogidas
desde la propia Constitución Nacional y desarrolladas por la Ley Estatutaria de
la Admi­nistración de Justicia, el Código Único Disciplinario, que rige para
los ser­vidores públicos, el recientemente aprobado Código General del Proceso
y los códigos de procedimiento expedidos en las diversas áreas del derecho,
donde se establecen los deberes de los distintos actores procesales, con las
condignas sanciones en caso de incumplimiento de los mismos.

2.
Inclusión de la ética judicial como guía para operadores judiciales de Colombia

Ahora bien, entrando en materia, es del caso señalar que
la promulga­ción de una Constitución después de la segunda mitad del Siglo XX,
como ocurrió en Colombia en 1991, es un acontecimiento que trae consigo cam­bios
profundos en los derechos de los ciudadanos y en los deberes estatales.

En relación con esto último y frente a la administración
de justicia, ya no basta con asegurar la prestación del servicio, sino que es
necesario que se ofrezca bajo unas determinadas condiciones, de manera que los
encarga­dos de ello, los jueces, cumplan un conjunto de exigencias, entre
otras, la independencia, la imparcialidad, motivar las decisiones consultando
el valor de la justicia, contar con idoneidad y caracterizarse por su cortesía,
integridad, transparencia, prudencia, diligencia, honestidad y compromiso
institucional.

En esa dirección, en Colombia, tras la Constitución de
1991, se pro­mulgó la Ley Estatutaria de Administración de Justicia e
igualmente apare­cieron nuevos códigos en diversas materias, que en buena
medida recogen aquellas exigencias.

Adicionalmente, cabe resaltar que el Consejo Superior de
la Judicatura de mi país, en febrero de este año, dispuso adoptar el Código
Modelo Iberoamericano de Ética Judicial ?como
guía ética para todos los operadores judiciales de Colombia?
, con lo cual
nuestra administración de justicia se pone a tono con la comunidad que nos une.

De otra parte, como en la exposición de motivos que sirve
de proemio al Código, se pone de manifiesto la necesidad de que el juez ?se esfuerce por encontrar la solución justa
y conforme al Derecho para el caso jurídico que está bajo su competencia?
,
como también que ?La ética judicial debe
proponerse y aplicarse desde una lógica ponderativa que busca un punto
razonable de equi­librio entre… los valores del juez en cuanto ciudadano y en
cuanto titular de un poder, cuyo ejercicio repercute en los bienes e intereses
de individuos concretos y de la sociedad en general?
.

Y, a su vez, en el Capítulo V del Código, concretamente
en el artículo 36, se prevé que ?La
exigencia de equidad deriva de la necesidad de atempe­rar, con criterios de
justicia, las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables
surgidas por la inevitable abstracción y generalidad de las leyes?
, en
tanto que en el artículo 37 se estipula que ?El
juez equitativo es el que, sin transgredir el Derecho vigente, toma en cuenta
las peculiaridades del caso y lo resuelve basándose en criterios coherentes con
los valores del ordenamiento y que puedan extenderse a todos los casos
sustancialmente semejantes?.

Deseo compartir algunas experiencias ocurridas en la
praxis judicial de mi país con ocasión de la expedición del Código de
Procedimiento Penal en el año 2004, con el cual se implantó el sistema
acusatorio y por ende la prác­tica de las pruebas de manera oral, con el fin de
mostrar, cómo a partir de las realidades de mi patria, se viene coincidiendo
con los principios contenidos en el Capítulo V del Código Modelo Iberoamericano
de Ética Judicial.

3.
Igualdad en el trato a las partes procesales

En efecto, inicialmente quiero traer a colación el caso
de aquellos testi­gos que a su vez ostentan la calidad de víctimas, pues con el
propósito de ofrecerles un trato equilibrado frente al brindado a los
procesados, nuestro Tribunal Constitucional (Sentencia C-454 de 2006.)tuvo que
intervenir para señalar que si bien en el Código de Procedimiento Penal se
consa­gran un conjunto de derechos para las víctimas en todo orden, como por
ejemplo, los de recibir durante todo el proceso un trato humano y digno, la
protección de su seguridad y la de sus familiares, así como respecto de los
testigos que declararán a su favor, a estar permanentemente informadas para la
protección de sus intereses, a la pronta reparación de los daños, a conocer la
verdad, a la asistencia integral para su recuperación, entre otros, pero
también a ?ser oídas y a que se les
facilite el aporte de pruebas?
; observó el Juez Constitucional frente a
esto último, que a lo largo de dicho código procedimental tal enunciado se
dejaba sin la posibilidad de un efectivo amparo y, por tanto, con el propósito
de ?que se facilite el aporte de pruebas?
a las víctimas, determinó que éstas tenían voz ante el juez que conocería del
juicio, en particular para que en la fase preparatoria del mismo, directa­mente
pudiera solicitar la práctica de pruebas, supliendo por ende en parte a la
Fiscalía General de la Nación, lo que a pesar de constituir una distor­sión a
los principios que gobiernan el sistema acusatorio, que por excelen­cia solo
reconoce a dos partes, esto es, la Fiscalía de un lado, y el procesado y su
defensor del otro, fruto del derecho internacional sobre los derechos humanos y
de nuestras realidades se hizo necesario admitirlo así, con la precisión de que
en el juicio oral solamente intervendrían la Fiscalía y la defensa en la
práctica de las pruebas, pues las solicitadas por las víctimas se realizarían a
expensas de la Fiscalía, en el entendido de que los intereses de aquellas son
representados por ésta. (Sentencia C-209 de 2007).

Por tal motivo, nuestra Corte Constitucional señaló que
frente a los derechos de las víctimas en el nuevo esquema procesal penal, se
hacía nece­sario reconocerles su potestad de intervención en todas las fases de
la actua­ción procesal, en desarrollo del derecho de acceder a la justicia en
condicio­nes de igualdad, para la determinación de sus derechos de contenido
civil, pero también para conocer la realidad de los hechos y propugnar porque
el valor de la justicia se materialice.

El mismo Tribunal Constitucional debió señalar, en
relación con las inspecciones corporales practicadas a las víctimas, que como
no consisten en un simple cacheo o revisión superficial, sino una verdadera
intervención sobre el cuerpo de las personas, con riesgo de tocamientos
indignantes, al presentarse una grave invasión sobre los derechos de las
personas sometidas a ese tipo de procedimientos, se hacía indispensable contar
con la previa autorización judicial. (Sentencia C-789 de 2006).

La decisión que precede a su vez encontró sustento en una
anterior, en la que por igual se determinó que una vez autorizada la medida por
el juez en caso de agresiones sexuales, puede presentarse la situación según la
cual, a pesar de la decisión judicial, la víctima se niegue a la inspección
corporal, por lo que en esas circunstancias debe informársele que prevalecerá
su vo­luntad, pero que ello redunda en perjuicio de sus derechos a la verdad y
a la justicia. (Sentencia C-822 de 2005).

No obstante, se precisó que en los casos en que la
renuencia de una víctima no solo afecte sus derechos, sino también los de
distintas perso­nas, igualmente perjudicadas por el mismo delito o por otros
conexos que tengan connotaciones de extrema gravedad, no es constitucionalmente
admisible establecer como regla absoluta la prevalencia de la voluntad de la
víctima, pues a pesar de que esta es la regla general, cabe la excepción siguiente:
en casos extremos, ante la insistencia de la víctima en negarse a la práctica
del examen o reconocimiento, se podrá solicitar al juez de control de garantías
que excepcionalmente ordene que se ejecute la medida. Sin embargo, las
condiciones constitucionales en que esto puede llegar a suce­der son
exclusivamente aquellas en las cuales sería desproporcionado que se frustrara
irremediablemente la investigación de un delito de extrema gra­vedad por ser el
examen o el reconocimiento el único medio para obtener evidencia física que sea
determinante en orden a decidir sobre la responsa­bilidad o la inocencia del
procesado, de manera que la Corte advirtió, que la autorización solo puede
concederse cuando el juez concluya que el delito investigado reviste extrema
gravedad y la medida específica requerida es la única forma de obtener una
evidencia física para la determinación de la responsabilidad penal del
procesado o de su inocencia.

4.
Los límites de la prueba en delitos sexuales

En la misma ocasión y en relación con la práctica de
pruebas que sin implicar contacto corporal en todo caso incidirían en la
intimidad de la víctima, la Corte consideró que era irrazonable y
desproporcionado que se ordenaran pruebas tales como las relativas al
comportamiento sexual o social previo de una víctima de un delito sexual, pues
dichas pruebas vio­lan su derecho a la intimidad, ya que en eventos de estas
características la investigación penal no se orientaría a la búsqueda de la
verdad y al logro de la justicia, sino que se transformaría en un juicio a la
conducta de la vícti­ma, con lo cual se desconoce su dignidad y se hace
prevalecer un prejuicio implícito sobre sus condiciones morales y personales.

Pero así como el Tribunal Constitucional planteó la
necesidad de ase­gurar el equilibrio de las víctimas frente a los procesados
como viene de re­cordarse, nuestra Corte Suprema de Justicia en su Sala de
Casación Penal, actuando como tribunal de única instancia por razón de la
competencia atribuida directamente por la Constitución, tuvo que pronunciarse
para garantizar la igualdad de condiciones y de oportunidades en el juicio oral
de los procesados frente a las víctimas, señalando que ?se rompe el equilibrio del principio adversarial, cuando se permite la
intervención de un número de apoderados de víctimas ampliamente supe­rior al de
defensores, pues en realidad la defensa ya no se enfrentaría única­mente a la
Fiscalía, sino que tendría que encarar multiplicidad de solicitu­des postuladas
por cada una de las víctimas, presentando contra-argumentos para obtener una
decisión del juez de conocimiento favorable a sus intereses que lleve al
funcionario judicial a desestimar las peticiones, tanto de la Fiscalía como de
las víctimas?
(Corte Suprema de Justicia, 2011).

En las situaciones descritas hasta ahora, es claro que
subyace la coinci­dencia en la apuesta por una lógica ponderativa conforme se
indica desde la exposición de motivos del Código Modelo Iberoamericano de Ética
Judicial, así como ?la necesidad de atemperar, con criterios de justicia, las
consecuencias… desfavorables surgidas por la inevitable abstracción y
generalidad de las leyes?, conforme es señalado en el artículo 36. (Código
Modelo Iberoamericano de Ética Judicial).

En la misma línea se movió nuestro Tribunal Constitucional
al exami­nar el testimonio del acusado cuando ofrece declarar en su propio
juicio, pues si bien en principio podría entenderse que como declara bajo jura­mento
ello significaría que si falta a la verdad o la calla total o parcialmente,
como una expresión natural del ejercicio del derecho de defensa material, esto
podría llevarlo a ser procesado por falso testimonio; se estimó que tal
entendimiento era inaceptable, pues implica poner al acusado en la disyuntiva
de renunciar a su derecho de defensa ante la posibilidad cierta de resultar
doblemente enjuiciado, a menos que optara por el silencio en desmedro de su
derecho a la defensa, por lo que en este evento no se trata­ría del ejercicio
del derecho al silencio, sino del silenciamiento del acusado amenazado por la
posibilidad de incurrir en un delito si declara callando en todo o en parte, o
por no incriminarse.

5.
De la prueba en las diferentes fases procesales

Por tal motivo, la Corte Constitucional concluyó que si
bien el jura­mento que se exige al acusado que ofrece declarar en su propio
juicio, es una formalidad previa a la declaración, de ella no se pueden derivar
con­secuencias jurídico-penales adversas para él, cuando su versión se ocupe de
sus propias conductas en aras de que sus derechos de defensa y no au­toincriminación
queden a salvo. Cosa distinta es que cuando declara sobre conductas de
terceros, ahí sí está obligado a decir toda la verdad, so pena de incurrir en
el delito de falso testimonio.

De otra parte, nuestra Corte Suprema de Justicia en su
Sala de Casa­ción Penal, respecto de la prueba testimonial y en coincidencia
con ?la necesidad de atemperar, con
criterios de justicia, las consecuencias? desfavora­bles surgidas por la
inevitable abstracción y generalidad de las leyes?
, ha tenido ocasión de
conocer varios casos, de los cuales considero útil traer a colación algunos que
pueden servir para ilustrar la conducta de los funcionarios judiciales, en los
cuales se atiende a los principios contenidos en el artículo 36 del Código Modelo
Iberoamericano de Ética Judicial. (Corte Suprema de Justicia, 2011).

En este sentido, se tiene que la Corte Suprema de
Justicia tuvo que entrar a corregir la postura de un Tribunal de instancia que
descalificó una testigo por sus calidades personales en razón de las
condiciones socioeco­nómicas en las que se desenvolvía la vida de la familia
que integraba, ?quie­nes habitaban en los
cinturones de miseria alrededor de la ciudad de Pereira, en un «cambuche»
levantado con hojas de zinc, cartón y telas?
, condiciones que en modo
alguno la Corte estimó eran suficientes para que de entrada se descalificara el
testimonio como mentiroso y ausente de credibilidad, sobre todo cuando lo que
se pretendía en ese caso era el conocimiento de la verdad y que se impartiera
justicia frente a un múltiple homicidio, así que la tesis expuesta por el
Tribunal de instancia para desestimar el testimonio se reputó infundada al no
ser una regla atendible, es decir, que por la po­breza cercana a la miseria la
declarante no podía ser portadora de la verdad. (Corte Suprema de Justicia,
2005).

En otra oportunidad, se ocupó de examinar un caso en
donde se deter­minó que ?si los cargos
que formula un procesado confeso contra terceros son inescindibles, es decir,
que no se pueden separar o dividir de los que a su turno reconoce como
cumplidos por él, porque de todas maneras siempre refluiría en una consecuencia
de personal responsabilidad, resultaba obvio que no podía exigírsele rendir
declaración bajo juramento acerca de tal aspecto sin ir contra la garantía
constitucional plasmada en el artículo 33 [de no auto incriminación], empero,
si las imputaciones contra otros resultaban claramente separables de las
admitidas como realizadas por él, era patente que acerca de aquellas po­día
exigírsele declarar bajo juramento?
, postura que sin duda dio lugar a la
preservación de tres principios, a saber: el de la no auto incriminación, el de
la verdad y el de la justicia. (Corte Suprema de Justicia, 2007).

En asunto diferente, nuestra Sala de Casación Penal
rechazó la inter­pretación de un Tribunal[i],
según la cual no era procedente la práctica del testimonio de la hermana de dos
personas que junto con ella habían par­ticipado en la ejecución de un delito,
por cuanto no servía para desvirtuar la acusación contra un tercero, pues
concluyó que era ?arbitrario que se
juzgara el futuro contenido de la prueba, para con base en él rechazarla, con­trariando
de ese modo los principios de su aducción y de su apreciación, pues la
condición de condenada de una persona no constituye impedimento para que sea
escuchada en testimonio ni tampoco motivo para que la declaración no pue­da ser
valorada, porque el sistema legal no prevé como causa inhabilitante ese hecho y
su mérito suasorio finalmente depende de la observancia de las reglas de la
sana crítica?.
(Corte Suprema de Justicia, 2004).

En otra ocasión, la misma Sala de Casación expuso que
tampoco puede rechazarse un testimonio porque quien lo rinda tenga una especial
con­dición personal o social, como ocurre cuando los hechos se desarrollan, por
ejemplo, ?en espacios como las cárceles o
establecimientos de prostitución, por citar algunos ejemplos, en donde
evidentemente los testigos de lo acaecido tienen que ser los delincuentes, las
prostitutas y sus clientes, personas que, por regla general, no serían
«santas»?.

De otro lado, frente al testimonio de los menores de 12
años de edad, ha establecido unas pautas para su adecuada valoración, pues
puntualmen­te ha señalado que no es posible demeritar su credibilidad bajo el
argumen­to de que a ellos no se les toma juramento, por cuanto:

?El
juramento del testigo es apenas una facultad de compulsión que la ley autoriza
para procurar su vinculación con la verdad de lo percibido, lo cual permite
amonestarlo sobre la importancia moral y legal del acto, al igual que de las
sanciones penales a que se haría acreedor si declarare falsamente o incumple lo
prometido, que en el caso del menor de 12 años, precisamente por su corta edad,
la ley optó por no compelerlo con una for­malidad por la cual aún no está en
capacidad de responder?
(Corte Supre­ma de Justicia, 2007).

Desde otra perspectiva, abordó el testimonio de los
menores infantes víctimas de delitos sexuales, para señalar que como la
evidencia científica apunta a que tienen la capacidad de contar historias, eso
sí, con sus pro­pios términos, por tal motivo están en condiciones de ofrecer
versiones altamente precisas sobre lo presenciado o experimentado por ellos,
con la advertencia de que por su corta edad pueden ser sugestionados por los
adultos, sobre lo cual se debe prestar especial cuidado (Corte Suprema de Justicia, 2010).

De otra parte, con el propósito de preservar la
información suministra­da en todo momento por los menores de edad, la Corte
considero que las manifestaciones de este tipo de víctimas ante el médico
legista hacen parte integral de la prueba pericial, bajo el entendido que ?en tratándose de meno­res víctimas de
agresiones sexuales, el sistema judicial penal requiere del apoyo de personal
auxiliar, psicólogos, médicos, técnicos, peritos, funcionarios que fungen como
fuente directa del conocimiento de los hechos, cuyo aporte se cons­tituye en
medio de convicción apreciable?
(Corte Suprema de Justicia, 2008).

Adicionalmente
ha precisado

?que
en esos casos, las manifestaciones de la víctima ante el médico legis­ta ?o
frente a otros profesionales? no constituyen prueba testimonial di­recta?
aunque, desde luego, como los hechos registrados en esas circunstan­cias por el
perito no tienen origen en una percepción directa de los mismos, esa parte del
experticio constituye un elemento de referencia, cuyo poder persuasivo debe ser
estudiado, y analizado de manera razonable el grado de su aporte, teniendo en
cuenta, entre otras razones, las circunstancias que rodearon la fuente de su
conocimiento, sopesado siempre frente a los restan­tes elementos de juicio con
que se cuenta en el proceso, sin que haya lugar a su rechazo in límine por la
sola consideración de su falta de originalidad?
.
(Corte Suprema de Justicia, 2006) (Corte Suprema de Justicia, 2010).

El alcance de las decisiones de la Corte Suprema de
Justicia que se vienen de reseñar frente al testimonio de menores de edad, pone
de mani­fiesto una vez más que los principios inscritos en el Código Modelo Ibe­roamericano
de Ética Judicial, además de servir de guía a la actividad judi­cial, como lo
señalara nuestro Consejo Superior de la Judicatura, coincide permanentemente
con los postulados del derecho y de allí que se anunciara desde el principio,
que la evocación de algunos pronunciamientos tanto de nuestra Corte
Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación
Penal, resultaban de utilidad para asumir posturas prácticas ético judiciales.

Ahora, cuando la especial condición de testigo menor de
edad y a su vez víctima de abuso sexual o de violencia concurran, nuestra Corte
Su­prema de Justicia ha admitido la posibilidad de obviar el interrogatorio en
el juicio oral, así sea a través de profesionales de la salud, previa
exposición razonada del juez, pues se entiende que se deben hacer prevalecer
los dere­chos de los niños en tan específicas situaciones, por lo que resulta
viable la prueba de referencia respecto de lo por ellos manifestado. (Corte
Suprema de Justicia, 2008).

Finalmente, no obstante el rigor técnico de la aducción
probatoria que caracteriza el sistema penal acusatorio, nuestra Corte Suprema
de Justicia permite excepcionalmente la admisión en el juicio oral de la prueba
que no fue descubierta ni solicitada en la fase preparatoria, cuando se descono­ce
su existencia con anterioridad y cuando a pesar de conocerse antes del juicio
no resultaba evidente y obvia su solicitud. Empero, en ambos casos condiciona
el decreto de la prueba a que la omisión de descubrimiento no sea imputable a
la parte que la solicita.

En los apartes jurisprudenciales anteriormente citados,
es palpable el uso de la equidad orientado a lograr una efectiva ?igualdad de armas? de las partes e
intervinientes en el proceso penal. Empero, también es una clara muestra de la
exigencia que ocasiona razonar en clave constitucional, si se me permite el
término para referirme a lo que implica pensar y analizar en el lenguaje
universal de los derechos humanos, dinamizando los prin­cipios y los valores
consagrados en el texto constitucional, observándolos como mandatos de
optimización [ii]
(Alexy, 1993) que habrán de cumplirse en la medida de lo jurídica y
fácticamente posible, pues en la era de la globalización o, si se lo prefiere,
en el mundo contemporáneo, ?las esferas de discrecionalidad que le ofrece el
Derecho al Juez? (Código Iberoamericano de Ética Judicial) son ocupadas por un
discurso de protección a los dere­chos fundamentales. Tanto así, que el derecho
procesal penal es calificado por Roxin como ?sismógrafo
de la constitución del Estado?
(Roxin, 1993.) y por Sax como ?derecho constitucional aplicado?, pues,
sin duda, en la carta constitucional se encuentran los fundamentos de la
estructura básica del proceso penal. (Sax).

6.
Conclusión

Concluyo, entonces, a partir de la apretada referencia
sobre algunas decisiones de nuestras Cortes Constitucional y Suprema de
Justicia, que indudablemente en ellas está latente su coincidencia con los
principios que orientan el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, acogido
recientemente por nuestro Consejo Superior de la Judicatura ?como guía ética
para todos los operadores judiciales de Colombia?, con lo cual se pone de
manifiesto que al margen de su adopción, desde la praxis judicial también se
pueden tomar referentes que sirvan para establecer el alcance de los principios
que informa el Código.



[i]
Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de julio de 2004, radicación
No. 21624.

[ii]
?los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el
hecho de que puedan ser cumplidos en
diferente grado, y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales
sino también de las jurídicas?.

Dr.
Fernando Alberto Castro Caballero

Magistrado
Sala Penal Tribunal Superior, Decano de la Facultad de Derecho de la Univer­sidad
Militar Nueva Granada, Director Especialización Procedimiento Penal Universidad
Militar, Magistrado Tribunal Nacional, Magistrado de la Corte Suprema de
Colombia.

Artículo
publicado en la R. Ética Judicial Nº 1 de la Corte Nacional de Justicia