Por: Dr. Martín Portilla P.

Estudio Jurídico Vivanco & Vivanco

Algunos autores llaman como la carta testamentaria al Testamento, lo cual tiene su valor y trascendencia siempre y cuando éste se subordine a la Ley; pues la voluntad del testador es la Ley para los demás, siempre que esa voluntad no haya infringido normas jurídicas; pues cada legislación contempla en el fondo y en la forma como y con que características y limitaciones ha de otorgarse todo testamento. La palabra TESTAMENTO, proviene de las voces latinas “testatio et mentis”, que significa “testimonio de la voluntad”. Nuestro Código Civil, en el Artículo 1037 define como: “El testamento es un acto más o menos solemne en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de su días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.

Analizando la definición, tenemos ciertos elementos que integran la misma: El testamento es un acto jurídico, por que nace de la voluntad humana (testador), como el reconocimiento de un hijo. Es solemne, pues si no llenan determinadas formalidades, no surte efecto jurídico alguno. Es un acto personal, ya que es producto de una sola persona. Es Indelegable, es decir, el testamento debe ser otorgado en forma exclusiva por la voluntad de cada persona. Algunos tratadistas dicen que es un contrato, al considerar que por una parte al causante, dueño de los bienes, y, por otra el sucesor, que va a recibir en herencia o legado. Es un acto jurídico sui géneris, en razón de que el causahabiente puede repudiar la asignación. El testamento surte efecto post mortem, surte efecto a partir de la muerte de su otorgante. Es de la esencia del testamento contener disposiciones, al establecer la suerte que han de seguir los bienes de una persona después de sus días, con las limitaciones legales. Es revocable, por cuanto la voluntad del testador es cambiable mientras viva y consecuentemente todas las disposiciones que en el testamento se hayan establecido, aún en el caso de que se exprese la determinación de no revocarlas; la revocabilidad tiene tanta fuerza, que la propia Ley consagra tal carácter en el artículo 1039.

Requisitos del Testamento:

a) Los internos que se refieren a la capacidad para disponer de los bienes por testamento, a la voluntad exenta de vicios y a la aptitud del asignatario;

b) Los externos, que se refieren a las solemnidades del testamento; y

c) Al contenido de las disposiciones testamentarias.

La capacidad para testar, es un requisito interno, y por consiguiente una capacidad especial; ya que una persona que tiene capacidad para suceder, en cambio, no sea capaz para testar, o viceversa. El artículo 1043 en forma taxativa nos señala quienes no son hábiles para testar:

1) El menor de dieciocho años;

2) el que se hallare en interdicción por causa de demencia;

3) el que actualmente no estuviere en su sano juicio, por ebriedad u otra causa; y,

4) el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.

Las demás personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar. Por lo tanto, el testamento otorgado bajo cualquiera de las inhabilidades anotadas, es nulo, aunque posteriormente haya desaparecido la incapacidad. A la inversa, si el testamento fue válidamente otorgado, no se anulará por sobrevenirle al testador alguna inhabilidad; todo esto, concuerda con las reglas 14 y 15 del artículo 7 del Código Civil.

La Voluntad del testador deberá estar exenta de vicios, pues para que su voluntad produzca efectos jurídicos, necesariamente estará libre de vicios, y deberá emitirse sin la influencia de elementos o hechos perturbadores que afecten a la voluntad del testador, como son: El error, que no es sino la falsa concepción de algo, o la equivocación de una persona, de una cosa o de un hecho; la fuerza, que puede ser la presión física o moral, con el propósito de intimidar a la persona; y, el dolo, definido en el inciso final del artículo 29, como la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro. En cuanto a la Aptitud del Asignatario, la regla consiste en que pueden adquirir por testamento todas las personas naturales o jurídicas que la Ley no considere incapaces o indignas.

Requisitos Externos del Testamento:

No existe una sola clase de testamentos, la propia Ley establece el testamento solemne, o menos solemne. El primero, es aquel que requiere del cumplimiento de formalidades específicas, sin las cuales no tendría valor el acto jurídico; y, el menos solemne, aquel que en virtud de ciertas circunstancias inevitables, permite que no se cumplan sino determinadas formalidades. Los testamentos solemnes, pueden ser de dos clases: Testamentos abiertos, son aquellos en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y, testamentos cerrados, aquellos en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones del testador; todo esto, con las respectivas excepciones legales del caso.

En consecuencia, diremos que, el testamento solemne es siempre escrito, y es indispensable la intervención de testigos y funcionarios que intervienen en el otorgamiento. El artículo 1050 establece quienes no pueden ser testigos en un testamento solemne, y el 1051 tolera la habilidad putativa o aparente de uno solo de los testigos. El otorgamiento del testamento abierto, debe ser ante Notario y tres testigos, o ante cinco testigos. Podrá hacer las veces de Notario un Juez de lo civil, cuya jurisdicción comprenda el lugar del otorgamiento. También puede otorgarse ante un Teniente Político (artículo 85 numeral 4) de la LOFJ). Se debe observar todas las solemnidades prescritas, pues la omisión de una sola, acarrea la nulidad absoluta del testamento. De otorgarse testamento abierto ante notario o quien haga sus veces y tres testigos, uno de éstos, deberá saber leer y escribir; y, si se lo otorga solo ante cinco testigos, dos al menos de ellos. El otorgamiento solo ante cinco testigos es facultativo para el testador; y para hacerlo así no es preciso que falte el notario o funcionario que lo reemplace.

El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo notario, si lo hubiere, y por unos mismos testigos. Si se emite un testamento abierto sin la presencia del Notario, o de juez competente, es necesario que se proceda a su publicación con el siguiente procedimiento: Comparecencia de los testigos ante el juez para que reconozcan su firma y rúbrica y la del testador, luego el juez pondrá su firma al principio y fin de cada página del testamento y luego lo remite a un notario para que lo incorpore en su protocolo. Bajo esta modalidad el testador da a conocer sus disposiciones tanto al notario como a los testigos. En el testamento se debe consignar el nombre, apellido, nacionalidad del testador, su domicilio, su capacidad mental, los nombres de su cónyuge y anteriores cónyuges y los nombres de todos sus hijos, nombre de los testigos y su última voluntad. Otra posibilidad de testamento abierto, es la establecida en el artículo 1055, y referente a que éste se haya escrito anticipadamente por parte del testador, el mismo que tendrá validez si se ha cumplido con las demás reglas estipuladas en dicho artículo. El testamento del ciego, solo podrá otorgar testamento nuncupativo ante notario o empleado que haga las veces de tal, y de acuerdo a las normas establecidas en el artículo1057.

El testamento cerrado:

Igualmente debe ser por escrito, y solo debe otorgarse ante un notario, el juez no puede hacer sus veces, y en presencia de cinco testigos. El que no sepa leer y escribir no puede otorgar este tipo de testamentos. El testador a viva voz en presencia del notario y los testigos expresará que en el documento que entrega se encuentra su última voluntad. Este documento puede estar sellado, lacrado o cualquier otra seguridad que haya puesto el testador, y sobre su cubierta el notario coloca el título de testamento cerrado, la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio, el nombre y apellido de los testigos y termina la diligencia con la firma de todos los comparecientes. Este testamento antes de su ejecución deberá ser presentado al juez, y no se abrirá sino después que el notario y testigos reconozcan sus firmas y las del testador y de que verifiquen que el testamento se encuentra con las seguridades con las cuales las dejó el testador. Si las solemnidades antes referidas no fueren cumplidas, los testamentos no tendrán valor alguno; por lo que, el analfabeto no puede otorgar esta clase de testamentos.

Testamentos solemnes otorgados en el Exterior:

Tenemos dos clases: Los otorgados en país extranjero, conforme a las leyes que rigen la vida de esa nación en materia de sucesiones; y, los otorgados por un ecuatoriano o un extranjero domiciliado en el Ecuador, pueden otorgar testamento solemne en el exterior y con plena validez jurídica en el territorio ecuatoriano, siempre que se lo otorgue ante un Agente Diplomático o Cónsul de nuestro país y en consonancia con las leyes vigentes en el territorio de la República; es decir, siempre y cuando se cumplan y se sigan las formalidades y reglas determinadas en los artículos1065, 1066 y 1067 de nuestra legislación.

Testamentos Privilegiados.- A partir del artículo 1068 hasta el 1083 nuestro Código Civil trata sobre los testamentos privilegiados o menos solemnes y dentro de estos: el militar y el marítimo. Al respecto el Doctor Guillermo Bossano, distinguido profesor y tratadista dice: “Si se conserva el nombre de privilegiados para los testamentos militares y marítimos, no debe interpretarse, en modo alguno, como que están dedicados a personas que ejercen actividades inherentes a tales profesiones, y que son consideradas privilegiadas, sino más bien se refiere al hecho de que en determinadas circunstancias, las personas sometidas a ellas, pueden otorgar su testamento sin ceñirse a cánones comunes y preestablecidos que, por fuerza de los acontecimientos, resultarían difícilmente practicadas tales formalidades o cumplidos todos los requisitos ordinarios”. Por lo que, más bien deberían desaparecer, ya que no existe fundamento valedero para que la Ley los siga contemplando como institución especial.