CompañÃas de Comercio
Por: Lic. Alfonso Jaramillo
Maestro en Derecho Comparado, Universidad de Bonn
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Concepto de Transformación
Para entender mejor el concepto que brinda nuestra legislación me remito primero al Derecho Alemán en donde la Transformación (1) se basa en el «Principio de Identidad». Este determina que en un cambio de forma únicamente puede participar un sujeto de derecho y por ello no se producirá transferencia patrimonial alguna. Al no crearse ni desaparecer el sujeto de derecho se asegura la continuidad jurÃdica y económica.
La Legislación Ecuatoriana define a la Transformación como el acto por el cual una compañÃa adopta una forma distinta sin que para ello se opere ni su disolución ni la pérdida de su personerÃa jurÃdica (art. 330 de la Ley de CompañÃas del Ecuador – en adelante LCE-). De este concepto se puede afirmar claramente que también en Ecuador las transformaciones funcionan bajo el «Principio de Identidad».
Ni disolución ni constitución
Un cambio de forma no necesariamente tiene que darse bajo la normatividad de transformaciones de la Ley de CompañÃas y asà la comapañÃa podrÃa transformarse manteniendo el cÃrculo de socios, los administradores o gerentes e incluso el tamaño de la empresa, pero primero tendrÃa que disolverse (con todos los inconvenientes que esto implica principalmente con acreedores y trabajadores) y luego constituirse como si fuese una nueva persona jurÃdica. En este caso, en el cambio de forma participarÃan dos sujetos de derecho y necesariamente se producirÃa la transferencia patrimonial.
El efectuar un cambio de forma sujeto a los artÃculos 330 y siguientes de la Ley de CompañÃas garantiza la continuidad de la persona jurÃdica negando por principio su disolución. Si la compañÃa no se disuelve tampoco tiene que constituirse, este particular, sin embargo, no significa que la nueva forma jurÃdica sea alcanzada obviando requisitos que la Ley exige en caso de una constitución. El art. 332 LCE exige para ello que la transformación se haga constar en escritura pública y que se cumpla además con «todos» los requisitos que la ley exige para la constitución de la compañÃa cuya forma se adopte.
Continuidad jurÃdia y económica
Continuidad jurÃdica y económica significa principalmente que los derechos y obligaciones de la compañÃa transformada se mantienen invariables en cuanto a contenido, pero no necesariamente en cuanto a su forma. Un ejemplo podrá ofrecer claridad al abstracto de la «continuidad»: «Textiles Matrix»- compañÃa limitada- ha prosperado a tal punto en sus negocios que necesita sustentar su expansión con el ingreso a la bolsa. Obviamente bajo lo forma de compañÃa limitada no puede hacerlo y cambia su forma a la de anónima. Textiles Matrix Cia.Ltda. era propietaria de acciones por un monto correspondiente al 5 % del capital social de Hilos Aracne S.A. Esta empresa suministraba mercaderÃa en cantidades relevantes a Textiles Matrix Cia.Ltda. El último suministro se lo realizó el dÃa anterior a la inscripción de la transformación en el Registro Mercantil. Transcurrido un mes, cuando el pago por la mercaderÃa entregada fue exigido, el gerente de Textiles Matrix S.A. argumenta que los suministros fueron entregados a Textiles Matrix Cia.Ltda. y no a la nueva Textiles Matrix S.A. y se niega a realizar el pago. El contrataque irrumpe cuando luego de unas semanas se realiza la reparticón de las utilidades de la Hilos Aracne S.A. y Textiles Matrix S.A. se dispone presurosa, contenta, a tomar lo que le corresponderÃa por sus acciones, sin embargo, en lugar de dólares lo que único que recibe es una carta explicativa donde se sostiene que Textiles Matrix S.A. no tiene derecho a recibir utilidades ya que no consta como como accionista de la compañÃa (quien consta como accionista de la compañÃa es Textiles Matrix Cia.Ltda.).
De no existir continuidad jurÃdica en una transformación, los argumentos presentados en el ejemplo para negar tanto el pago por los suministros como por las utilidades serÃan válidos, mas, en la realidad jurÃdica estos argumentos son insostenibles. La relación contractual de Hilos Aracne S.A. se inició y continuó ininterrumpidamente con una única persona jurÃdica «Textiles Matrix»-sea bajo la forma de compañÃa limitada o bajo la de anónima-. Asà mismo, socio o accionista de Hilos Aracne S.A. fue y continuó siendo la persona jurÃdica «Textiles Matrix».
Otro signo inequÃvoco de continuidad jurÃdica y económica en la transformación es que el monto de participaciones de los socios debe mantenerse básicamente invariable. Para esto se establece en la primera oración del art. 334 LCE la prohibición de modificación de las participaciones de los socios en el capital de la compañÃa. En la transformación lo que variará no será ni el monto participación ni la calidad de socio sino la forma de la participación. La segunda oración del art. 334 LCE establece que «a cambio de las acciones que desaparezcan, los antiguos accionistas tendrán derecho a que se les asigne acciones, cuotas o participaciones proporcionales al valor nominal de las acciones poseÃdas por cada uno de ellos». Esta oración establece en primer lugar que la antigua forma de participaciones desaparecerá – al igual que la antigua forma de la compañÃa – y, en segundo lugar, que a causa de esto se origina para los socios el derecho de asignación de una participación cuantitativamente equivalente a la antigua en la compañÃa transformada. Lastimosamente la oración, por la terminologÃa utilizada -acciones, accionistas-, se puede aplicar únicamente en casos en los que una compañÃa anónima tome otra forma jurÃdica, pese a que la ley de transformaciones permite la operación opuesta (de otra forma jurÃdica en compañÃa anónima). La solución para la práctica, mientras no varÃe la terminologÃa, serÃa que se entienda a las palabras acciones y accionistas de una manera ámplia volviéndolas sinónimos de las palabras participaciones o cuotas y socios. Esta interpretación brindarÃa un puente de coherencia entre las posibles combinaciones de transformación que permite el art. 331 LCE y uno de los mecanismos por medio de los cuales se logra efectividad para la operación: la continuidad cuantitativa de las participaciones regulada en el art. 334 LCE.
Motivaciones para un cambio de forma
La dinámica del mundo económico ubica muchas veces a las compañÃas bajo circunstancias tan especiales que las transformaciones se presentan como la mejor manera de lograr adaptación sin perder continuidad. Los motivantes de más relevancia para una transformación son la contracción y la expansión de las compañÃas.
Si una compañÃa, por ejemplo, experimenta una agresiva etapa expansiva necesitará, para desarrollar o mantener la bonanza, de la inyección constante de capital. La forma más adecuada de captar capital propio para una compañÃa es comercializar sus participaciones de manera fácil y rápida (principalmente en la Bolsa). Las participaciones de una compañÃa anónima son las que mejor logran estos objetivos y por lo tanto, si la compañÃa en expansión no tiene esta forma jurÃdica, la transformación serÃa la solución más inteligente.
La Transformación puede ser una solución también para casos de expansión que no necesariamente son de caracter financiero sino de la cantidad de socios en la compañÃa. El art. 95 LCE determina que exite la necesidad de cambio de forma cuando el número de socios de una compañÃa de responsabilidad limitada exediese de quince.
Otra causa para pensar en una transformación (bajo circunstancias de expansión) es el aumento de riesgo para los patrimonios particulares signados por la responsabilidad personal y solidaria de los socios. Bajo este supuesto podemos trabajar con el ejemplo de una sociedad de tipo personalista que empiece a tener un volumen de negocios elevado. Esta última circunstancia implica que tanto la empresa como el riesgo para los patrimonios particulares de los socios (2) se expanden paralelamente. La expansión significa asà mismo que la compañÃa necesita de una forma que no sólo le brinde más seguridad y flexibilidad en los negocios sino también que le permita causar el menor daño posible en el caso de una catástrofe financiera. La solución más adecuada en este caso serÃa el transformar la compañÃa a una de tipo capitalista en la que el riesgo es asumido por el capital social y la responsabilidad recae, en exclusiva, sobre el patrimonio de la compañÃa.
No sólo una expansión sino también una disminución en los activos o una posible disminución del número de socios podrÃan presentar a la Transformación como una solución adecuada para mantener con vida a la compañÃa. El caso normal para este supuesto serÃa la transformación de una compañÃa de tipo capitalista en una de tipo personalista.
Ya sea bajo circunstancias de expansión o contracción, pero principalmente para emitir una señal positiva y constante a los acreedores se puede pensar en variar la responsabilidad de los socios. La transformación serÃa la mejor solución en este caso (3) .
CompañÃas transformables y posibilidad de combinaciones
El art. 331 LCE establece que a todas las compañÃas de comercio que constituyen personas jurÃdicas (anónimas, limitadas, de economÃa mixta, en nombre colectivo, comandita simple y comandita dividida por acciones ) se les permite optar por la Transformación. Empero, la redacción de primer apartado del artÃculo limita la posibilidad de combinaciones. El apartado expresa que » la compañÃa anónima podrá transformarse en compañÃa de economÃa mixta, en colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada o viceversa» y ubica asà a la compañÃa anónima como forma eje para las combinaciones posibles mientras que el adverbio «viceversa» brinda un camino único con señalización de «doble vÃa». En otras palabras el párrafo determina que la forma final o anterior de una compañÃa que se transforma sólo puede ser el de anónima; una transformación, por ejemplo, de comandita en limitada no estarÃa mencionada – otras posibilidades están contenidas en los pies de página 2 y 3 -. La limitación se verifica cuando el apartado culmina con la oración «cualquier transformación de un tipo distinto será nula»; bajo esta perspectiva serÃan nulas muchas de las posibilidades sugeridas en el subtÃtulo anterior.
El acuerdo de transformación
Un acuerdo societario es un instrumento que se conforma de la expresión de voluntad de los miembros de un colectivo con respecto a un asunto o propuesta. La expresión de voluntad puede ser positiva – a favor-, negativa – en contra-, o neutral – abstensión-. La propuesta podrá ejecutarse con un sustento jurÃdico siempre que esta haya logrado un determinado volumen de expresiones de voluntad positivas, es decir de votos a favor. La cantidad de votos positivos varÃa no sólo dependiendo del tipo de sociedad sino también de la relevancia del asunto o propuesta. Un acuerdo inicia su existencia siempre que el número de votos a favor estén dentro de un rango que va desde la mayorÃa simple hasta la unanimidad. La unanimidad singnifica que se ha alcanzado un consenso en la totalidad de miembros – por unanimidad = sin discrepancia -. Este consenso sin discrepancia puede entenderse en un sentido para la totalidad de miembros asistentes y en otro sentido para la totalidad de miembros de la compañÃa. Presisamente de este último tipo de unanimidad es el del que se habla en el segundo apartado del art. 331 LCE: La transformación de una compañÃa en nombre colectivo, en comandita simple o de responsabilidad limitada, a otra especie de compañÃa, requerirá el acuerdo unánime de los socios.
El apartado no se presta a mal entendidos y determina que para esas compañÃas la decisión de una transformación debe estar apoyada por el 100 % de los socios. Las únicas formas jurÃdicas que no se someterÃan a esta regulación son las comapañÃas anónima, de economÃa mixta y la comandita por acciones que están ausentes del apartado.
Las consecuencias del segundo apartado del art. 331 LCE para las compañÃas limitada, en comandita simple y en nombre colectivo son extremas. Asà tememos por un lado que el consenso absoluto de voluntades es un efecto positivo ya que la transformación se gestarÃa sin un ápice de inconformidad – la voluntad absoluta de cambiar -, pero por otro lado negativo ya que niega un espacio para la oposición y el desacuerdo; si un socio se opone a la transformación el efecto inmediato es que esta no se gesta. El potencial de bloqueo de una trasnformación para una minorÃa -que puede constituirse con un socio- es también absoluto. El punto más gris de este aspecto es que el potencial de bloqueo puede ser perversamente utilizado para obtener prevendas a cambio de un voto a favor.
La no utilización de la unanimidad deja lugar a que en el acuerdo exista un espacio para la divergencia y la apatÃa. La divergencia será expresada o a través de uno o más votos en contra y la apatÃa por medio o de la inasistencia a la junta o la abstención. Si la divergencia y la apatÃa se quedan en una minorÃa la transformación ,o el acuerdo, no se bloquea y los disidentes e inasistentes podrán hacer uso de su derecho de separación. La unanimidad exigida el el segundo apartado del art. 331 LCE niega la existencia del derecho de separación para las compañÃas en nombre colectivo, en comandita simple y de responsabilidad limitada.
El derecho de separación
El acuerdo de transformación como precedente de existencia del derecho de separación.
El derecho de separación en las transformaciones se origina o del desacuerdo o de la apatÃa – inasistencia a la junta – y tiene como vehÃculo imprescindible al acuerdo. Este precede y determina la existencia del derecho de separación.
Si se ubica a los acuerdos según las normas legales a las que estos deben someterse, se podrán encontrar dos variedaes: los que deben someterse a artÃculos que regulan la generalidad de los casos ( normatividad especÃfica que compete a compañÃas anónomas, limitadas en nombre colectivo, etc.) y los que deben someterse a artÃculos que regulan situaciones especiales ( como por ejemplo la Transformación). Nominando esta dualidad se puede decir que un acuerdo sometido a regulaciones para circunstancias normales serÃa un «acuerdo tÃpico» y uno sometido a regulaciones para circustancias especiales -como la transformación- serÃa un «acuerdo atÃpico» (atÃpico = diverso del tipo normal).
La Ley determina no sólo el tratamiento que debe tener un acuerdo de transformación sino también lo que sucede con los socios que apoyen el acuerdo y lo que sucederá con los que no lo apoyen – sea mediante inconformidad o sea mediante inasistencia a la junta -. Para los socios que votaron con el «sû, el art. 333 LCE establece la obligatoriedad del acuerdo de transformación. Para los socios no concurrentes o disidentes con respecto a la Transformación, el mismo artÃculo erige el «derecho de separación».
Dispositividad del art. 333 LCE.
La norma que regula las consecuencias para los disidentes o no concurrentes con respecto a la transformación tiene carácter dispositivo. Esto implica que los sujetos facultados pueden hacer uso o no de la separación de la compañÃa, mas, cabe aclarar que de ninguna manera significa que estos deben necesariamente separarse de ella.
Reembolso de acciones o participaciones.
Si los disidentes o no concurrentes con respecto a la transformación decidiesen hacer uso del derecho de separación podrán exigir el reembolso del valor de » sus acciones o de su participación». El monto de este valor estará determinado, normalmente, por el balance final cerrado el dÃa anterior al del otorgamiento de la escritura de transformación ( artÃculos 332 y 333 LCE). Si los que ejercen el derecho de separación no estuviesen conformes con el valor de reembolso podrán impugnar el balance referido en el art. 332 LCE, pero únicamente en lo » relativo al reembolso del valor de las participaciones o de las acciones» -explicación ampliada de la impugnación en el subtÃtulo 7. Escritura de Transformación -.
La competencia para conocer y resolver acerca de la impugnación la tiene la Superintendencia de CompañÃas y el plazo vence a los treinta dÃas contados desde la fecha del cierre del balance ( dia anterior al del otorgamiento de la escritura).
Notificación de la separación.
La compañÃa (como persona jurÃdica) entrará en conocimiento de la decisión de separación de un socio por medio de la notificación escrita que éste le haga llegar al gerente o administrador de la compañÃa dentro de los quince dÃas contados desde la fecha de la junta general en la que se tomó el acuerdo – art. 333 LCE -.
La responsabilidad de los socios en caso de transformación.
La responsabilidad en las compañÃas mercantiles es una especie de seguro económico para los acreedores. Esto significa (al menos en teorÃa) que se responderá por las obligaciones o con el patrimonio de la compañÃa (sociedades de tipo capitalista) o con este y/o con el patrimonio privado de sus socios (sociedades de tipo personalista).
La Legislación Ecuatoriana establece en el art. 334 LCE que si la transformación de la compañÃa hace asumir responsabilidad «ilimitada» a los antiguos accionistas, estos responderán en la misma forma por las obligaciones ya existentes al momento del cambio de forma. El apartado tiene como objetivo fundamental la protección de los acreedores en el caso del cambio de forma de una sociedad de tipo capitalista en una de tipo personalista. Las regulaciones para sociedades donde el capital social asume el riesgo son siempre más extensas, cuidadosas y duras en lo que respecta a la captación y mantenimiento del capital; si se efectua la transformación en una compañÃa de tipo personalista obviamente estas regulaciones no serÃan aplicables y los acreedores de la antigua forma quedarÃan, aparentemente, desfavorecidos. La realidad es que si bien el apartado tiene buenas intenciones no se puede decir que es imprescindible en el conjunto de regulaciones para el cambio de forma. La razón es que si se entiende a la transformacion desde la perspectiva del «Principo de Identidad» la persona jurÃdica que cambia de forma lo hace sin que por ello se alteren sus relaciones con terceros (con los acreedores), de ahà que las obligaciones que nacieron bajo la vieja forma siguen existiendo bajo la nueva forma de la compañÃa, lo que variarÃa en la transformación de compañÃa capitalista en personalista es el patrimonio que responderá por las deudas sociales: antes del cambio era únicamente el patrimonio de la sociedad, luego del cambio, y para ventaja de los acreedores, por lo menos un socio de la nueva compañÃa responderá en forma personal y solidaria.
Si se lee con detenimiento lo planteado en el párrafo precedente se notará que una transformación de sociedad de tipo capitalista en una personalista serÃa ventajosa, por la variación de la responsabilidad, para los acreedores. La operación contraria, es decir, la transformación de una compañÃa de tipo personalisata en una de tipo capitalista producirÃa, en cambio, el efecto contrario para los acreedores. En este caso sà se vuelve necesaria una regulación que proteja los intereses de los acreedores; el artÃculo que cumple con esta función es el mismo 334 en su último párrafo: Las transformaciones de las compañÃas colectivas y comanditarias no libera a los socios colectivos de responder personal y solidariamente, con todos sus bienes, de las deudas sociales contraÃdas con anterioridad a la transformación de la compañÃa, a no ser que los acreedores hayan consentido expresamente en la transformación.
El apartado determina que la responsabilidad personal y solidaria de los socios de la antigua forma societaria no variará a menos que los acreedores consientan la transformación. Normalmente este consentimiento se dará lugar siempre que los acreedores reciban garantias que sean equiparables a la responsabilidad personal y solidaria.
En cuanto a los apartados que se refieren a la «responsabilidad» cabe señalar que se encuentran en un artÃculo que regula la continuidad cuantitativa de participaciones y derechos especiales (o correspondientes) distintos a las acciones, y si bien no se presta directamente para confusiones, esta mezcla no ofrece coherencia temática. Lo acertado serÃa que las regulaciones referentes a la «responsabilidad» fuesen independizados.
Escritura de Trasformación.
El art. 332 exige la formalidad de hacer constar la transformación en escritura pública. A esta deben agregarse:
a) El acuerdo de transformación
b) La lista de accionistas que hayan hecho uso del derecho de separarse de la compañÃa por no conformarse con la transformación y,
c) El balance final cerrado el dÃa anterior al del otorgamiento de la escritura.
El balance final deberá ser elaborado como si se tratase de un balance para la liquidación de la compañÃa. La importancia de este balance radica fundamentalmente en que los socios que hagan uso del derecho de separación recibirán el reembolso de sus participaciones en base a sus valores (art. 333 LCE). La inconformidad con el monto del reembolso podrÃa tener como consecuencia inmediata la impugnación del balance (en lo relativo al reembolso del valor de las participaciones ) ante la Superintendencia de CompañÃas. Obviamente mientras la impugnación no se resuelva de manera definitiva la escritura de transformación estará incompleta e impresentable al Registro Mercantil y, dado que la transformación surtirá efecto desde su inscripción, el retraso y bloqueo serán inevitables.
Comentarios finales
Si bien la Legislación Ecuatoriana de Transformaciones debe ser mejorada en varios puntos (extensión de posibilidades de transformación, ampliación y delimitación del derecho de información de los socios y del derecho de separación etc.) posee el contenido suficiente como para que las sociedades puedan efectuar un cambio de forma de manera dinámica.
La revisión y reforma de los artÃculos que regulan la Transformación acentúan su importancia si se toma en cuenta que estos constituyen la normatividad supletoria de primer orden para las fusiones e incluso para las escisiones (artÃculos 344 y 352 LCE).
(1) En Alemania existe la Ley de Transformaciones (Umwandlungsgesetz) que regula las fusiones, escisiones, trasmisión patrimonial y el cambio de forma ( Formwechsel) que en el derecho ecuatoriano equivaldrÃa a la Transformación.
(2) Se podrÃa cambiar la responsabilidad personal y solidaria de uno o varios socios transformando la compañÃa en nombre colectivo en: a) una comadita, b) una limitada o, c) en una anónima; o transformando una comandita en: a) una limitada o, b) en una anónima.
(3) Se podrÃa variar la responsabilidad de uno o varios socios a personal y solidaria transformando una compañÃa anónima o limitada en: a) una de nombre colectivo o, b) en una comandita.