LA ZONA DE PENUMBRA Y EL NÚCLEO DE
CERTEZA.
Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar. [1]
En
el habla cotidiana, es común hacer caso omiso de la vaguedad de nuestras
expresiones, pero dentro del ámbito de la administración de justicia, cuando
nos vemos obligados a determinar la justicia con la que se aplica o no un
cierto término, surten algunos inconvenientes, ya que existen razones para
optar por una alternativa o por otra.
Generando
de esta manera, dos grandes problemas del enfoque supervaluacionista, planteado
por Enrique Romerales, que consiste en determinar cuáles son las
precisificaciones admisibles y la vaguedad de orden superior ilimitado. [2]
Es decir,
si partimos del análisis del uso de los términos vagos por la comunidad
lingüística competente puede dividirse la extensión de un término precisando en
cuáles se aplica indefinidamente y en cuáles es determinado.
Esto
produce dos órdenes de vaguedad, con lo que se bloquean los argumentos.
Finalmente
se indaga qué la vaguedad se basa en una indeterminación determinada en la
aplicación de ciertos términos por parte de los hablantes nativos.
Para
Hart, esto constituye una textura abierta del lenguaje, que se manifiesta en la
vaguedad de las palabras, que sería la causa de que cada norma tenga un núcleo
de certeza y una zona de penumbra, en donde considera separables el derecho y
la moral, de tal manera que las obligaciones legales pueden entrar en conflicto
con las morales, es decir puede ocurrir que el juez tenga que aplicar una norma
que considera inmoral o bien se crea en la obligación moral de no aplicarla.[3]
Zona
de Penumbra:
Es
decir según Hart, los casos que caen en la zona de penumbra han de ser
resueltos por la discrecionalidad judicial.[4]
Para
Dworking, el derecho es todo aquello que surge de una interpretación realizada
por los operadores jurídicos, en donde existe una conexión necesaria entre el
derecho y la moral, de tal forma, que un sistema que no posea los principios
morales de un ordenamiento jurídico no es derecho.
De
tal forma, que si nos encontramos en una zona de penumbra, el juez debe
utilizar los principios y también las normas morales, ya que todo ese derecho
en su integridad permite llegar a la solución correcta en cada caso.[5]
Para
Ross, esa zona de penumbra, es donde surgen la mayor parte de los problemas de
aplicación del derecho.
Es
decir la zona de penumbra, es entendida como aquella zona, en la cual no
estamos seguros de sí la expresión se refiere o no a esos objetos o a esos
comportamientos
Es
por ello, que Hart denomina la textura abierta del lenguaje, en donde se produce
discusiones en la interpretación del derecho. [6]
Para
José Cid Moline Y José Juan Moreso Mateos, en su obra ?Derecho Penal y filosofía analítica?, manifiestan, que ?los juristas, a menudo, suelen pensar
que la determinación de la «naturaleza jurídica» de una institución
permite acabar con la vaguedad. Pero la búsqueda de naturalezas jurídicas es,
desgraciadamente, tan infructuosa como la búsqueda filosófica de
«esencias» detrás de las palabras.?[7]
Es
por ello, que en los casos situados en la zona de penumbra, el dogmático no
puede hacer otra cosa que señalar la textura abierta del lenguaje, esto debido
a que no es legislador, por cuanto, no puede eliminar la vaguedad de las
expresiones.
Pero
sin embargo este puede, distinguir aquellos casos que con en el núcleo de
certeza de la expresión se incluyen en la zona de penumbra. De esta forma su
actividad es cognoscitiva y el resultado de su actividad es susceptible de
verdad o falsedad.
Es
decir la zona de penumbra constituye el momento en donde es dudoso si resulta o
no predicable, el entendimiento del texto legal de manera íntegra, en virtud de
que todas las expresiones lingüísticas, al menos las del lenguaje natural,
presentan algún grado de indeterminación. A esto es a lo que se hace referencia
cuando se habla de la zona de penumbra.
Es
decir, existe un cierto grado de dificultad, con respecto a esta zona de
penumbra, en virtud de que la mayoría de los términos jurídicos, por cuanto son
provenientes en su mayoría de términos del lenguaje natural, padecen una cierta
vaguedad, y en este sentido pueden plantear dudas interpretativas cuya
resolución es de carácter discrecional.
Por
ejemplo el artículo 110 numeral 1 del Código Civil, establece al ?adulterio? como causa de divorcio, aparentemente,
esta norma parece clara, pues presenta desde luego un núcleo de certeza, pero
también padece algún grado de indeterminación, es decir que si lo analizamos
desde dos ópticas sería entendido de la siguiente manera:
1.
No habría ningún problema en considerar que
comete adulterio la persona casada que mantiene voluntariamente relaciones
sexuales con alguien que no es su cónyuge. (Se configura de manera clara la
causal de adulterio).
2.
Si una persona casada sale repetidamente a
cenar, a pasear, con otra persona que no es su cónyuge y a quien prodiga todo
tipo de atenciones propias de un amante, aunque no tenga con ella relaciones
sexuales, ¿podría decirse que comete adulterio, a los efectos previstos en el
Art. 11 numeral 1 del Código Civil?
Podría
mantenerse que no, desde luego; que sólo hay adulterio si se mantienen
relaciones sexuales. Pero en un contexto en el que a las relaciones afectivas y
de confianza entre los cónyuges se les diera la misma o mayor importancia que
al mero hecho de la relación sexual, podría sostenerse que ?salir repetidamente
con otra persona, aunque no se tenga relaciones sexuales con ella?, puede ser
considerada adulterio, por cuanto hace
intolerable la convivencia conyugal.
Es
decir en este caso claramente estaríamos ante una zona de penumbra, que sería
resuelta de acuerdo a la discrecionalidad del juez admitiendo o no el segundo
presupuesto como causal de divorcio.
Cabe
mencionar, finalmente que aquellas
restricciones que se produzcan en la zona de penumbra ya sea por ejemplo de un
derecho fundamental, son susceptibles de ser controladas por el juez
constitucional, quien deberá constatar, a través del denominado juicio de
proporcionalidad, que éstas sean razonables y proporcionadas y, por ende,
ajustadas a las normas de la Constitución.
Núcleo
de Certeza:
Para
Hart, los casos, que caen dentro del núcleo de certeza, los jueces tienen la
obligación de aplicar la norma.[8]
Según
hemos visto en los párrafos anteriores, respecto a la utilización del lenguaje
cotidiano, nos damos cuenta de que algo anda mal con el tipo de dudas, justamente
porque somos incapaces de sostenerlas.
Ya
que la duda deja de tener sentido tan pronto como somos incapaces de
secundarla.
Es decir también nos encontramos con que
ciertas proposiciones de nuestro lenguaje están asentadas de un modo tan firme
para todos nosotros que no son ya cuestionables.
Tanto
así, que las preguntas que hacemos y nuestras dudas, descansan sobre el hecho
de que algunas proposiciones están fuera de duda.
Y al
estar fuera de duda, están completamente dentro del núcleo de certeza.
Hart,
en su libro ?Post scriptum al concepto de
derecho?, determina, que ?la
certeza en la aplicación de la regla (núcleo de certeza) tiene lugar en los
casos claros de aplicación precisa de la misma [?].?[9]
Es
decir se considera al mismo nivel conceptual las ?áreas de certeza?, como las constatables ?áreas de imprecisión o vaguedad? del lenguaje legislativo, correspondiéndose
respectivamente ambas con el núcleo de certeza.
Por
lo cual las reglas son precisas, predicando de esta manera el ideal de certeza
y precisión de la ley.
Por
ejemplo el Art. 108 numeral 5 del Código Civil, que manifiesta, que ?El
matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere
vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos
hasta que cumplan la mayor edad.
En
este caso la norma es clara, por lo que los jueces, deben aplicar la norma, y
reconocer ese derecho al cónyuge que no se ha vuelto a casar, sin recurrir a
interpretación alguna, pero claro está valorando, los aspectos necesarios en el
juicio, previo a resolver lo que corresponda.
[1] Abogado, conferencista y escritor. Correo [email protected]
[2] Enrique
ROMERALES, «La teoría pragmática de la vaguedad. Problemas y perspectivas»
(Theoria, 2002),
http://www.ehu.eus/ojs/index.php/THEORIA/article/viewFile/601/508.
[3] Hart,
H.L.A, El concepto de Derecho (BUENOS AIRES: Abeledo- Perrot.,
s. f.).
[4] Ibíd.
[5] Dworkin,
Ronald, Los derechos en serio (Barcelona: Ariel, S.A, 1984).
[6] Hart,
H.L.A, El concepto de Derecho.
[7] José Cid
Moline Y José Juan Moreso Mateos, «Derecho Penal y filosofía analítica»,
s. f.,
file:///C:/Users/SEBASTIAN/Downloads/Dialnet-LosElementosNormativosYElError-46384.pdf.
[8] Hart,
H.L.A, El concepto de Derecho.
[9] HART,
H.L.A, Post scriptum al concepto de derecho, s. f.