LAS
EXCEPCIONES A LAS EXCLUSIONES PROBATORIAS

Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]

Es
necesario, previo abordar este tema, determinar, que la prueba dentro del
proceso, nunca debe ser apreciada bajo los intereses, pasiones o impulsos, sino
más bien de una manera objetiva, ya que la acción de probar debe ser entendida
?como aquella actividad que deben desplegar las partes y a menudo el mismo
órgano jurisdiccional, tendiente a acreditar la existencia de los hechos.?[2]

Es por ello, que para Manuel Miranda Estrampes,
citando a Díaz Cabiale y Martín Morales, menciona que:

?No es posible la existencia de la garantía constitucional si se le niega
su extensión a la prueba, porque la prohibición del efecto reflejo de la prueba
obtenida lesionando derechos fundamentales no es sino una consecuencia más de
la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su
afirmada condición de inviolables […].?[3]

Es decir, sin lugar a dudas, se establece que la
prueba, es un acto procesal, que no puede estar aislado en ciertas
circunstancias que le restarían utilidad.

Debido a que la razón de la prueba, es la
averiguación de la verdad, sin embrago, a fin de garantizar, la plena
protección de los derechos de las personas, se han determinado ciertas reglas
de exclusión de la prueba, por ejemplo, cuando se presenta la teoría de la
prueba ilícita[4], bajo la denominación de la
jurisprudencia norteamericana, mediante la formulación de la denominada ?doctrina de los frutos del árbol envenenado.?[5]

Es decir, la prueba ilícita, debe entenderse como
aquella, que fue obtenida, o practicada con vulneración de derechos
fundamentales, por ende no debe ser considerada, dentro de un proceso penal,
sin embargo, dentro de la doctrina se determina ciertas excepciones a la regla
de esta exclusión probatoria, como son:

1. La doctrina de la fuente
independiente:

Consiste
en conferir valor probatorio a aquella prueba lícita, que se encuentra
desvinculada causalmente de un medio de obtención de prueba ilícita, es decir
es consecuencia de la regla de exclusión, ya que debe existir un tipo de
conexión con la prueba ilícita inicial.[6]

Por
ejemplo, en el caso Segura vs. US, relacionado con un delito de tráfico de
drogas, en donde la policía entró en un domicilio sin autorización judicial,
procediendo a la detención de los ocupantes y permaneciendo en el lugar, hasta
que se obtenga la orden judicial, dando como resultado que se excluya como
fuente de prueba aquellos elementos que se había encontrado con la entrada inicial,
a la vez que se admitió lo descubierto tras ejecutarse la orden judicial de
entrada.[7]

Es
decir esta doctrina, constituye uno de los límites de la eficacia de la prueba,
ya que permite valorar los hechos de una manera independiente, en consecuencia
no todo el proceso queda contaminado.[8]

Ya,
que la fuente independiente, crea una limitación, y por ende reduce el
garantismo de la doctrina de la prueba
ilícita, ya que permite que en ciertos resultados ilegalmente obtenidos, la
prueba sea legal.

Sin embargo esta teoría, es poco sólida, ya que si
la prueba lícita obtenida posteriormente, no se ha obtenido de modo
independiente de la primera, carece de validez.

2. El descubrimiento inevitable

Consiste
en el acto de prueba ilícito y su consecuencia inexorablemente en un
acontecimiento futuro, por ejemplo, se logra la declaración de un sujeto, sobre
la ubicación de un cadáver, que el mismo acaba de dar muerte, concediéndose
esta declaración viciada, en virtud de que el operativo de búsqueda igualmente
hubiese descubierto el cadáver.[9]

Es
decir, si se demuestra que la evidencia excluida por un quebrantamiento
constitucional, se habría descubierto en forma casi inevitable de acuerdo con
las investigaciones que ya se estaban llevando a cabo, por ende esa evidencia obtenida
es válida.

Ya,
que según José Manuel Alcaide González,
esta pretende romper ?[…] la ilicitud de que adolece esa prueba derivada de la
ilícita, bajo el argumento de que esa inevitabilidad justifica su admisión, y
no produce ningún efecto disuasorio sobre la policía o jueces […].?[10]

Es por eso que el Tribunal Supremo de España, en
sentencia de 04 de julio de 1997, determino, la doctrina del descubrimiento
inevitable, en un caso de drogas, en el que se obtuvieron resultados
probatorios, mediante una intervención telefónica ilegal, a la que habrían
llegado de todas maneras por otras vías procesales licitas.[11]

Es por ello, que esta doctrina se resume según Manuel
Miranda Estrampes, como que si:

?la presunción de inocencia sólo puede ser desvirtuada sobre la base de
datos que resulten plenamente acreditados y obtenidos de forma lícita, y la
excepción del descubrimiento inevitable autoriza la utilización y
aprovechamiento probatorio de elementos probatorios obtenidos con violación de
derechos fundamentales sobre la base de que pudieron obtenerse de forma lícita,
pero que en la realidad se alcanzaron vulnerando derechos fundamentales?[12]

3. La buena fe:

Implica
que el medio de prueba ilícita ha sido obtenido sin intención dolosa de
acometerlo, y al creerse que se ha actuado en derecho puede ser valorado, por
ejemplo: varios agentes de policía ingresan y registran un sitio cerrado,
incautando gran cantidad de droga, prevaliéndose de una orden de allanamiento
aparentemente válida.[13]

Es
decir, en este caso la regla de la exclusión, parte del principio de que la
finalidad de la regla resulta inútil en estos casos, por cuanto la exclusión de
la evidencia no hará que el policía en el futuro varíe su conducta, ya que
actúo creyendo que cumplía con su deber.

Por
ejemplo, en el caso de Michigan contra De Fillipo de 1978, la Corte Suprema de
los Estados Unidos, determina que cuando fue arrestado De Fillipo, luego de
incumplir con el mandato de ?deténgase e identifíquese?, De Fillipo estaba
drogado, y al ser requisado se encontraron drogas en su poder, por lo que fue
acusado de posesión de estupefacientes.

En
donde la Suprema Corte, consideró que los oficiales, que procedieron a detener
porque De Fillipo, no hizo caso a la ordenanza de ?deténgase e identifíquese?,
sin saber que esta ya fue derogada actuaron de buena fe.[14]

Se
puede determinar, entonces, que la buena fe, neutraliza la aplicación de la
exclusión de la ilegalidad de la prueba obtenida.

4. Principio de proporcionalidad:

A este principio, se lo
puede calificar como parámetro, de la actividad del juez, con respecto a la
protección de los derechos fundamentales.

Ya,
que este principio, equilibra la contraposición de valores fundamentales que se
encuentran en tensión, por ejemplo la garantía del acusado a no ser condenado
en base pruebas ilícitas, por el otro la
aplicabilidad del principio de proporcionalidad pese a dar admisibilidad a un
medio de prueba inconstitucional.[15]

Es
por eso, que la doctrina sobre la proporcionalidad, fue creada por el Tribunal
Supremo Federal de los EE.UU; en donde se determina, que en primer lugar el
juez, habrá de constatar si la medida es idónea, si es moderada para la
consecución del propósito, y finalmente ponderara la defensa del bien
constitucional protegido, y los perjuicios, que se le causaron.[16]

Por
ejemplo, la Sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, de 30 de julio de 1998, que trata, respecto del
caso Valenzuela Contreras vs. España, que trata sobre una demanda planteada, en
el año de 1995, referente a escuchas telefónicas, realizadas en el ámbito de
una investigación judicial, en el año de 1985, en donde se cuestiona si la
legislación española, en ese momento, le era permitido efectuar este
procedimiento, que transgredía la vida privada y familiar.

En
donde el Tribunal, concluyo, que en el momento de los hechos, no se indicaba
con claridad el ejercicio del poder en materia de intervenciones telefónicas, y
por tanto el señor Valenzuela Contreras, no había gozado el grado de protección
del derecho de una sociedad democrática.[17]

En
este caso, el principio de proporcionalidad, nos denota, que las escuchas,
concedidas aparentemente de forma legal, de acuerdo al principio de
proporcionalidad, fueron consideradas, vulneratorias, para el individuo,
convirtiéndose en ilegales.

5. Teoría de la conexión de
antijuridicidad:

Se
rescata el efecto anulatorio de los actos vulneradores de derechos
fundamentales, admitiéndose ciertas pruebas ilícitas, siempre y cuando no
vulneren esos derechos de forma directa, por ejemplo el descubrimiento
inevitable.[18]

Esta
doctrina determina la existencia de una conexión de antijuridicidad, cuya
apreciación dependerá de la índole y características de la vulneración del derecho
fundamental, así como de su resultado.

Es
por eso, que para Manuel Miranda
Estrampes:

?Para tratar de
determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar,
en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al
secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como
su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su
inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de
aquélla; pero también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos
denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y
efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige.?[19]

Es
entonces, que se trata de ofrecer criterios de decisión a los Jueces y
Tribunales ordinarios para que ponderen y se pronuncien sobre la prohibición de
valoración de la prueba ilícita originaria a las pruebas lícitas derivadas.

No
obstante, para Manuel Miranda Estrampes:

?En la práctica dicha doctrina
actúa como una suerte de mecanismo justificativo de carácter abierto y
permeable que posibilita el acceso a nuestro ordenamiento jurídico de
excepciones tanto a la eficacia refleja de la prueba ilícita como a su eficacia
directa.?[20]

De
esta doctrina podemos determinar, que la esencia de la garantía procesal, se
encuentra vinculada al derecho fundamental sustantivo, por ejemplo la
presunción de inocencia se viola cuando se condena sin prueba de cargo valida.

Es
decir existe una relación entre eficacia y validez, en donde la antijuridicidad
en la fase de valoración, el juez deberá delimitar los elementos probatorios
que derivan o no de lo ilícito, a efectos de averiguar si puede o no ser
aceptada.[21]

6. Nexo causal atenuado:

Esta
teoría, se refiere a las pruebas ilícitamente obtenidas, en donde se exige que
el hecho, atribuible de culpabilidad, nazca de manera autónoma, existiendo un
lapso de tiempo entre el espacio de origen y la prueba derivada.[22]

Por
ejemplo el caso Wong Sun vs. US, sobre un supuesto en que se había producido una
entrada ilegal en un domicilio que motivó la detención de una persona A; ésta
en su declaración acusó a otra persona B de haberle vendido la droga ocupada.

Como
consecuencia de esta declaración se procedió a la detención de B, incautándose
una determinada cantidad de droga, implicando en su declaración a un tercero C,
que también fue detenido fruto de la ilegalidad inicial, tras haber sido puesto
en libertad bajo fianza, C, voluntariamente efectuó una confesión voluntaria y
con previa información de sus derechos.

El
Tribunal rechazó todas las pruebas menos esta última confesión, aun
reconociendo que si no hubiera existido la inicial entrada ilegal probablemente
no se hubiera producido, pero destacó la voluntariedad de dicha confesión y el
que se le hubiera advertido previamente de sus derechos, lo que a juicio del
Tribunal Supremo norteamericano introducía un acto independiente sanador que
rompía la cadena causal con la vulneración inicial.[23]

Es
decir, en este caso la prueba respecto de C, es legítima, ya que no existió
vulneración alguna de derecho, sino más bien la plena voluntariedad de una
confesión pese a la ilicitud y el nacimiento de la prueba derivada de inicio,
que por la detención ilegal, no debía ser valorada.

En
síntesis, se puede decir, que se trata de datos inculpatorios, conectados pero
que surgen de manera individual y natural, en donde el derecho fundamental que
asiste al inculpado durante todo el proceso es la prohibición o exclusión de la
prueba ilícita, sin embargo bajo la teoría del nexo causal atenuado, el
inculpado, de manera libre, voluntaria, declara en relación con el hecho
imputado, admitiendo ciertos hechos, negando otros o haciendo valer causas de
exclusión, ya que la admisión voluntaria de los hechos, no puede considerarse
como un aprovechamiento de su derecho de prohibición o exclusión de la prueba ilícita.

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[1] Abogado, conferencista y escritor.

Correo: [email protected]

[2] Jauchen, Tratado de la prueba
en materia penal.

[3]
Manuel
Miranda Estrampes, «La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus
excepciones», Revista Cataliana de seguretat pública, 2010,
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/4055_miranda_estrampes_prueba_prohibida_reglas_de_exclusion_y_excepciones.pdf.

[4] Miranda vs. Arizona

[5] Caso Nardone vs. US

[6]
Manuel
Miranda Estrampes, «La prueba ilícita: La regla de exclusión probatoria y sus excepciones».

[7] Caso Segura vs. US.

[8] Omar R.
Bartolo Mesías y Günther Jacobs, eds., XVII congreso latinoamericano, IX iberoamericano
y I nacional de derecho penal y criminología?; 25, 26, 27 y 28 de octubre de
2005 (Lima: Ara Ed, 2005).,p.1177.

[9]
Bartolo
Mesías y Jacobs, XVII congreso latinoamericano, IX iberoamericano y I
nacional de derecho penal y criminología?; 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2005.

[10] José
Manuel Alcaide González, «La exclusionary rule de EE.UU y la prueba ilicita
penal de España».,p.437

[11]
Tribunal Supremo de España,
en sentencia de 04 de julio de 1997.

[12]
Manuel
Miranda Estrampes, «La Prueba Ilícita: La Regla De Exclusión Probatoria Y Sus
Excepciones»., p.144

[13] Bartolo
Mesías y Jacobs, XVII congreso latinoamericano, IX iberoamericano y I
nacional de derecho penal y criminología?; 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2005., p.1178.

[14] Caso de Michigan contra De
Fillipo de 1978.

[15]
Bartolo
Mesías y Jacobs, XVII congreso latinoamericano, IX iberoamericano y I
nacional de derecho penal y criminología?; 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2005.,p.1178

[16]
José
Manuel Alcaide González, «La exclusionary rule de EE.UU y la prueba ilícita
penal de España».

[17]
Sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, de 30 de julio de 1998; caso Valenzuela Contreras vs. España.

[18]
Bartolo
Mesías y Jacobs, XVII congreso latinoamericano, IX iberoamericano y I
nacional de derecho penal y criminología?; 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2005.,p.1179

[19]
Manuel
Miranda Estrampes, «La Prueba Ilícita: La Regla De Exclusión Probatoria Y Sus
Excepciones».,p.149

[20] Ibíd.

[21] Ibíd.

[22] José
Manuel Alcaide González, «La exclusionary rule de EE.UU y la prueba ilicita
penal de España».

[23]
Caso Wong Sun vs. US (371 US 471, 1963).