LIBERTAD DE CONTRATACIÓN

 

Autor: José Antonio Burneo B.

Introducción 

 

En el campo de los contratos[1], la libertad de decidir con quién contratar y cómo configurar dichos contratos es esencial para el correcto ejercicio de los demás derechos inherentes a la actividad comercial. La libertad de contratación se configura como el eje central del dinamismo contractual, basándose en el consentimiento de las partes sobre los que están contratando.

 

 

 

Por tanto, al entender la idea de un contrato como fuente obligacional, es prudente conocer sus implicaciones, pues las partes se atañen a lo que en él han descrito como su voluntad. Es así que, es necesario comprender el trasfondo que implica contratar, más allá de los beneficios patrimoniales que se busquen, sino también los medios que se utilizarán en esa actividad.

Por otra parte, si bien los derechos fundamentales se han centrado en la protección de bienes jurídicos dignos de una custodia nervuda, como por ejemplo la vida digna, no se puede dejar de lado otras facetas de la vida de un individuo que se relacionan con su propia realización personal, como lo es la libertad de industria, de asociación y esencialmente de contratación; los cuales también son derechos de índole primordial, que han de entenderse como fundamentales.

Contrato como fuente de obligaciones 

El contrato no solo sé trata de una fuente de obligaciones, sino que tiene la calidad de una fuente principal, lo que le otorga una enorme importancia en el ámbito jurídico (Mosset, 2010). No obstante, esta no es la única fuente, de manera que también se encuentran: la ley, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito. Sobre este punto es pertinente mencionar que la costumbre también posee la calidad de fuente del derecho, pero de una forma especial, pues solo se determinará de esa manera cuando la propia ley lo disponga, es decir en caso singularizados; algo que no ocurre en el ámbito mercantil, donde la costumbre tiene también una posición bastante consolidada en el quehacer jurídico (Vásquez, 2011).   

El consentimiento es uno de los requisitos de validez del contrato. Jurídicamente, el consentimiento es la voluntad no exteriorizada de un individuo que tiene la intención de entablar una situación jurídica determinada (Mosset, 2010). Es por todo esto que es posible definirlo como un concurso de voluntades con un fin determinado, dispuesto por las partes en base a su libertad de contratación.  

Libertad de contratación como derecho fundamental en el Derecho Mercantil 

 

El Derecho Mercantil es muy dinámico, tal como lo es el propio comercio. Las relaciones comerciales en las cuales la legislación mercantil no puede dar sostenibilidad entran en un freno total. Debido a que, el campo civil no le otorga ese dinamismo indispensable que el comercio necesita; en otras palabras, es insuficiente.  La creación de prácticas comerciales novedosas a partir del mero principio de libertad de contratación es lo que los comerciantes se han adherido para poder solventar su actividad. La libertad de contratación es un derecho constitucional garantizado en la Carta Suprema, de manera textual y taxativa en su artículo 66 numeral 16. Además, se sostiene en diferentes mecanismos que buscan ampliar la gama de protección al contenido de este derecho en el ámbito comercial a través de otras libertades que este mismo artículo dispone como lo es la libertad de participar en actividades económicas y la libertad de asociación (hierro, 1987) 

El Derecho Mercantil nace desde los cambios sociales y es en este punto en el que la normativa se queda corta, por así decirlo, ante la avasalladora estampida de nueva costumbre mercantil que debe configurarse paralelamente con los avances tecnológicos y modalidades comerciales que van apareciendo (saltos, 2008). El comercio no es estático ni pueden ser regulado de forma unívoca. Es por tanto que necesitan de cierta libertad para que el dinamismo que las caracteriza pueda ser expresado y además logre cumplir con las expectativas de agilidad a las transacciones comerciales, lo que a su vez se traduce en una mayor obtención de lucro (Ospina, 2005) 

El contrato es el eje primordial sobre el cual gira toda la actividad comercial. Primero por su calidad manejable y simplista. Por otro lado, el contrato dota a las partes de una libertad para que expresen su creatividad para constituir la relación jurídica que más constituya su entera voluntad y cumpla con sus requerimientos o necesidades; esto por su propia naturaleza consensual. Así pues, han ido surgiendo diferentes modalidades de contratos que la normativa, por lejos no ha podido contemplar ni regular; es decir, los llamados contratos atípicos o innominados, que son ampliamente utilizados en la actividad comercial pero que no han formado parte de la legislación y que quedan a la entera creación de los contratantes.

El concurso de voluntades que crea un contrato se funda en el principio básico de libertad de contratación. Debido a que este derecho se le es otorgado a todo ser humano como parte de su propio interés de lucrar por sus actividades y que por medio de ello pueda obtener una mejor calidad de vida. (hierro, 1987). Además, porque la libertad no puede ser coartada más que por ciertas situaciones en la cual exista ponderación de derechos, de modo que, si los dispuesto en un contrato no contraviene norma alguna, las partes están en su completo derecho de pactarlo de esa manera si eso es lo que desean. Finalmente, el derecho mercantil es netamente consuetudinario, como se mencionó, por ende, puede existir la posibilidad que un negocio jurídico necesite de dinámicas comerciales novedosas y no tipificadas en la ley, como suele ser muy común, por lo que si no se les otorga esa libertad de contratar se está mermando su derecho a realizar actividades económicas y de participar de la actividad contractual. 

Derechos humanos en materia comercial 

 En el mundo comercial, la relación con los derechos humanos está basada en el interés propio de beneficio y superación personal. En otras palabras, obtención de beneficios que le permitan a ese individuo lograr sus metas de vida y el libre desarrollo de su personalidad (hierro, 1987). Tradicionalmente, son los derechos políticos y los derivados de la dignidad humana como la vida los que han tenido el protagonismo en la óptica de la protección de las normas. No obstante, existen otros derechos que son parte de la gama de derechos fundamentales, inherentes a las personas por el simple hecho de pertenecer al género humano que están relacionados por su realización personal en ámbitos varios de la vida como: cultura, economía, vivienda etc…

Según nuestra Constitución, todos los derechos están estructurados de igual jerarquía; es así que no puede ignorase ni menoscabarse el ejercicio de estos derechos bajo ninguna excusa, exceptuando que esta limitación sea producto de un ejercicio de ponderación de derechos. En el artículo 304 ibidem se disponen los objetivos de la política comercial, en cuyo numeral 5 se establece el comercio justo como uno de esos objetivos. Estas son garantías que tiene el comerciante para ejercer su derecho a la incursión en actividades económicas, trabajo personal y lícito, asociarse según sus intereses y necesidades y además de ejercer el derecho de industria.   Entonces se deduce que los derechos humanos se encuentran institucionalizados y nacen como conceptos morales derivados de la dignidad humana, los mismos que han pasado por un proceso de transformación de principios a obligaciones del Estado (Carpizo, 2011). 

Fin de lucro y el derecho de propiedad  

La causa de un contrato es el impulso que existe entre las partes para celebrarlo (Borja, 1982), en el caso del Derecho Mercantil, la causa de celebrar contratos es, en un inicio, la finalidad de lucro. Por otro lado, también hay que tomar en cuenta que esta finalidad es el objeto finalísimo, particularmente porque la celebración de un contrato puede conllevar a la celebración de otro con el cual si se logre el beneficio económico y que su configuración sea complementaria.

Este fin de lucro se encuentra relacionado con el derecho de propiedad al entenderse que toda persona tiene derecho a ejercer de un patrimonio y disfrutarlo como mejor lo disponga para el libre desarrollo de su personalidad, en razón de una función social y sin menoscabar el derecho del otro. Ahora, si la celebración de un contrato mercantil está fundada en el principio de libertad de contratación, de asociación y el de propiedad, es correcto pensar que si no existe una normativa que permita ese desenvolvimiento, se está atentando contra el ejercicio de estos derechos (Tambussi, 2009).   

Así pues, la insuficiente normativa mercantil se está quedando corta en comparación con la actividad comercial y el dinamismo del mercado. La incertidumbre nace específicamente sobre contratos atípicos e innominados donde las partes serán las que constituyan todo un marco legal aplicable para ambos, bajo el principio de que todo contrato es ley para las partes, dispuesto en el artículo 1561 del Código Civil.  Entonces, es notable la necesidad de la expedición de un nuevo Código de Comercio que entienda esas necesidades.

Conclusión   

El derecho de libertad es el fundamento constitucional sobre el cual gira la creación de contratos. Esta libertad de contratación no se encuentra sola ni aislada, pues existen diferentes garantías y derechos que prevé la propia Constitución para que exista una participación igualitaria y no restrictiva del ejercicio del derecho de libertad contractual; entre esas garantías se encuentran la de libre asociación y el derecho de industria. La intención de obtener réditos económicos está relacionada con el derecho a la propiedad, la cual, si bien tiene un fin social, también permite a los individuos lograr una superación personal mediante la satisfacción de necesidades a través de esos beneficios. Por otro lado, gracias a esta función social del derecho de propiedad, no solo uno se beneficia de ejercer actividades mercantiles, sino también quienes participan de forma directa o indirecta de ellas, en lo que evidentemente se encuentra la generación de empleo. 

La libertad de contratación y el derecho de propiedad están estrechamente relacionados. Esencialmente porque al ser derechos de una misma categoría deben ser correlativos uno con otro. No obstante, la propiedad no es lo mismo que el patrimonio, pues este último es único y personal. El derecho de propiedad es la facultad subjetiva por la cual una persona puede adquirir bienes para su disfrute o para ejercer alguna actividad comercial. El ejercicio de esos derechos es lo que le permitirá a cada individuo lograr el libre desarrollo de su personalidad, en razón de una función social.  Menoscabar la libertad de contratar, de asociarse o de ejercer la propiedad de un bien, es atentar contra los derechos fundamentales de una persona, derechos que son inherentes a su dignidad.  

 

Referencias bibliográficas 

 

Arce, J. (2002). Contratos mercantiles atípicos. México D.F.: editorial Porrúa. 

Bernal y Zamora, c. Y. (2013). La filosofía de la responsabilidad civil. Bogotá - Colombia: universidad externado de Colombia. 

Borja, M. (1982). Teoría general de las obligaciones. México d.f.: editorial Porrúa. 

Carpizo, E. (2011). Derechos fundamentales. México p.m.: editorial Porrúa. 

Etcheverry, R. (2014). Derecho comercial y económico parte general 9na edición. Buenos aires - argentina: editorial astrea. 

Hierro, L. (1987). Derecho positivo de los derechos humanos. Madrid -España: editorial debate. 

Mosset, J. (2010). Contratos primera edición. Santa fe - Argentina: editorial Rubinzal - Culzoni. 

Ospina, G. (2005). Teoría general del contrato y el negocio jurídico. Bogotá - Colombia: editorial Temis s.a. 

Peces-Garba, G. (2004). Lecciones de derechos fundamentales. Madrid - España: editorial Dykinson. 

Rubidal, M. (2006). Contratos civiles y comerciales. Buenos aires: euros editores s.r.l. 

Tambussi, C. (2009). El consumo como derecho humano. Buenos aires - argentina: editorial universidad. 

Vásquez, v. C. (2011). Manual de derecho mercantil. Quito-ecuador: editorial jurídica de Ecuador.  

Change password



Loading..