Los cambios
constitucionales:
¿Son
Enmiendas?
Autor: Dr. Ramiro Ávila Santamaria
Una vez más
quienes ejercen poder político nos presentan un paquete de reformas
constitucionales. La primera vez fue en el 2011, en las que hubo diez
preguntas, algunas de las cuales fueron reformas constitucionales y tenían que
ver con restricción de derechos y cambios en la estructura del estado
republicano. Según la Constitución, estas solo se podían realizar mediante
Asamblea Constituyente; sin embargo, se hizo la reforma sin ella, se
restringieron derechos y se cambió la estructura de la función judicial. Nos
metieron gato por liebre.
La Asamblea
Nacional ha presentado a la Corte Constitucional un proyecto que lo llama de
?Enmiendas a la Constitución de la República del Ecuador 2008?, en el que
constan diecisiete propuestas de cambios constitucionales. Esta es mi
estadística: de las diecisiete normas, seis son enmiendas que deben seguir el
trámite sugerido por la Asamblea; tres son reformas parciales, que requieren
dos debates y referéndum; ocho son reformas profundas, que requieren consulta
popular, asamblea constituyente y referéndum. Voy a explicar el por qué
considero que cada una de estas propuestas requiere caminos distintos, pero
antes quisiera exponer dos notas relacionadas al juego democrático y a la
democracia constitucional, como contextos interpretativos y valorativos.
El argumento
ético: el juego se lo hace con reglas establecidas antes de jugar
Uno tiene
que jugar con las reglas establecidas antes del juego. No es ético que en la
mitad de una partida de ajedrez, el que tiene más y mejores fichas diga porque
le conviene: ?yo quiero que el rey se mueva dos casillas, el alfil se mueva
horizontalmente y la torre de forma vertical.? Tampoco es ético que el equipo de
fútbol, que tiene once jugadores y está perdiendo, en medio partido diga: ?el
partido dura una hora cada tiempo, el otro equipo tendrá siete jugadores y se
mete gol con la mano.? Las reglas tienen que discutirse antes del juego, por
quienes las hicieron y también por quienes van a jugar. En el caso de la
Constitución la norma ética es que quienes ejercen poder deben respetar las
reglas establecidas por el Constituyente y someterse a las reglas vigentes al
momento de asumir el poder. Si quienes tienen poder se benefician de las normas
que quieren reformar, significa alterar el juego democrático. Si es que se
puede hacer la reforma para beneficiarse de ella, porque todo es posible cuando
se tiene poder, lo menos que se puede decir es que no es ético.
La democracia
constitucional
Una de las
características fundamentales del sistema constitucional que nos rige en
Ecuador es que la constitución vincula a todo poder público y privado. Otra
característica es que pone límites al poder. Los límites son múltiples.
El primer límite son los derechos: todo poder está prohibido de violarlos y
tiene que garantizarlos. El segundo límite está en las competencias que tienen
los poderes públicos; por ejemplo, la Corte Constitucional debe respetar y
hacer respetar la constitución y no permitir sus violaciones. Otro límite son
los tiempos que establece la constitución. Si puso un período de tiempo de
gobierno y prohíbe la reelección, este límite es al poder y tiene que ser
respetado. Finalmente, el límite de la reforma constitucional, que se le conoce
como ?candado constitucional?, es importante porque evita que las reformas a la
constitución se la hagan en beneficio de un grupo que ostenta el poder y
perjudique a quienes no lo tienen. Además, el candado constitucional garantiza el
sometimiento de los poderes y funciones del estado a la constitución. Si un
poder puede cambiar la constitución a su capricho simplemente no estaría
sometido a ella. Es decir, sin el límite a la reforma constitucional, la
Constitución no sería ley suprema.
Los caminos
para el cambio constitucional
La
Constitución ha establecido tres caminos para el cambio constitucional. Esos
caminos dependen de la materia y de la gravedad del cambio.
CAMINO PRIMERO: cuando hay cambios severos y muy
graves, tienen un camino muy difícil, que la constitución no le pone nombre
pero podríamos decir que son ?reformas profundas?. Los temas
relacionados a este cambio profundo tienen que ver con los derechos,
garantías y el procedimiento de reforma a la Constitución. Si algún
funcionario público o la iniciativa popular quiere topar estos temas, se debe
hacer una consulta popular, se debe llamar a una asamblea constituyente y las
modificaciones deben ser aprobadas mediante referéndum. Este camino escabroso
es una garantía. La Constitución está diciendo que nuestros derechos y
garantías no pueden ser tocados por ningún poder estatal o privado.
CAMINO SEGUNDO: cuando el cambio se refiera a la estructura
del estado o al carácter y elementos constitutivos del estado, que la
Constitución la llama ?reforma parcial?, se tiene que hacer un trámite
legislativo (dos debates) y se debe convocar a referéndum.
CAMINO TERCERO: cuando no los cambios no
traten sobre derechos, garantías, estructura del Estado o el carácter y
elementos constitutivos del Estado ni el procedimiento de reforma a la
Constitución se sigue el camino que la constitución llama ?enmienda?; es
decir, cuando los cambios son superficiales y no afecta ni a los derechos de
las personas ni a la esencia del Estado. El camino en estos casos puede ser
simplemente parlamentario. En todos los casos, quien decide el camino es la Corte
Constitucional, que tiene que argumentar y sustentar su resolución,
precautelando la vigencia de la Constitución y los derechos fundamentales; su
horizonte es el pueblo y no el poder.
- Reformas profundas
La propuesta
de cambios constitucionales plantea SEIS reformas profundas, que no pueden
seguir el trámite de enmienda sugerido por la Asamblea Nacional:
1. La
restricción de la acción de protección (Art. 1 de la propuesta y Art. 88 de la
Constitución): la propuesta establece que se deja a la ley la regulación del
abuso de la acción para ser inadmitida. ¿Puede abusar alguien de una garantía?
Depende como se mire la garantía. Desde la lógica de las personas sin poder,
NUNCA se puede abusar de ella y una persona, cada vez que crea que ha sido
vulnerada en sus derechos, puede usarla a su capricho. Sí, a su capricho. El
derecho a la tutela efectiva y a acceder a la justicia no puede tener condición
alguna. Preferible aguantar el supuesto abuso, pero nunca permitir una
violación de derechos que no pueda ser reparada. Desde la lógica del poder y
del Estado, en cambio, como la acción de protección limita el poder SIEMPRE
será considerada como un abuso por parte de los funcionarios de Estado.
Conviene evitar el uso de las garantías porque estorba a la gobernabilidad.
Quienes tienen poder no quieren ser estorbados, no quieren reconocer las
violaciones y peor reparar. Si pasa esta norma, el poder estatal determinará
más requisitos que en el fondo limitarán el uso de la garantía. El Estado
decide en pocas palabras cuándo usar la garantía. La mejor forma de prevenir
los supuestos ?abusos? de la garantía es simplemente no violar los derechos
fundamentales. Un cambio de este tipo, que restringe la garantía, no se puede
hacer ni con asamblea constituyente, por el principio de no regresividad de
derechos. Los derechos y garantías, por el mandato de progresividad, tienen que
ser expandidos y perfeccionados, y no, como plantea el gobierno y la asamblea,
para restringir y crear barreras normativas para su acceso. Tampoco, por otro
lado, hay evidencia empírica de que la garantía esté estorbando al poder.
2. La
restricción de la consulta popular (Art. 2 de la propuesta y Art. 104 de la
Constitución): la Asamblea Nacional propone dos restricciones a la consulta
popular que, según el Art. 95 de la Constitución, es un derecho de
participación y un derecho a la democracia directa. La primera restricción
es que se limita la consulta popular de los gobiernos autónomos. Con la
constitución vigente los gobiernos autónomos pueden proponer consulta popular
sobre ?cualquier asunto de interés?, y la propuesta le limita a ?asuntos de su
competencia.? Por ejemplo, con las normas vigentes, si se trata de la provincia
de Orellana, el gobierno autónomo podría organizar una consulta sobre la
explotación petrolera; con la propuesta, como el manejo de recursos
naturales no es competencia del gobierno provincial, entonces no se podría
organizar una consulta sobre el tema extractivo. La segunda
restricción es la que trata sobre la consulta popular por iniciativa
ciudadana, que elimina la palabra ?sobre cualquier asunto? de la norma
constitucional. Me parece que al eliminar la amplitud de los temas que pueden
ser consultados por la ciudadanía, se abre la puerta a la interpretación
discrecional por parte de la Corte Constitucional. Sin duda, con estas
propuestas hay otra restricción a los derechos de participación.
3. La
reelección (Artículos
3 y 5 de la propuesta, Arts. 114 y 144 de la Constitución): la Asamblea propone
eliminar la palabra ?por una sola vez? en dos normas constitucionales, por lo
que la reelección se tornaría indefinida. Tenemos en este caso que hacer varias
consideraciones y sugiero mirar lo que han argumentado otras cortes, en
particular la Corte Constitucional colombiana, que negó la petición de hacer un
referéndum para permitir constitucionalmente la reelección de Álvaro Uribe
(Sentencia C 141/10). Fíjese que es una sentencia relativa a un referéndum y no
solo a una enmienda, como si fuera un asunto de poca relevancia constitucional.
La reelección por un solo período es un límite al poder. Si hay reelección
indefinida se afecta la alternabilidad y, a su vez, se vulnera la diversidad:
?la voz del pueblo no puede ser apropiada por un solo grupo de ciudadanos, así
sea mayoritario.? En un Estado que es democrático, plurinacional (Art. 1) y que
garantiza la participación respetando la igualdad, la deliberación
pública, promoviendo la diferencia (Art. 95), las diversas opciones ideológicas
y políticas, que plantean diferentes posturas para la conducción de asuntos
públicos, deben tener un espacio, que la reelección puede denegar. Eliminar la
garantía de alternabilidad rompería un tope individual a quien ostenta el poder
y atentaría gravemente contra el pluralismo político. El límite a la reelección
impide que una mayoría se atribuya la vocería excluyente y exclusiva del
pueblo. El pluralismo se opone al unamismo. En un gobierno participativo y
plural, es inaceptable el carácter absoluto de una opinión, una tendencia o un
solo programa político. Al existir una regla previa al ejercicio del poder, en
este caso la no reelección indefinida, se limitan las expectativas de la propia
persona que ejerce la presidencia y del efectivo ejercicio de poder, se constituye
un mecanismo de control por el que el sujeto político presidente tiene la
obligación de atenerse al tiempo señalado y de propiciar la sucesión.
Por otro
lado, la reelección afecta el principio de igualdad y no discriminación.
Si se permite la reelección no están en igualdad de condiciones los postulantes
a la presidencia. Unos aprovechan los recursos públicos, como espacios en
medios de comunicación y todo el aparato estatal durante la campaña; otros
simplemente no lo tienen. La Asamblea Nacional ha considerado que el
impedimento de reelección afecta los derechos políticos de la persona
presidente en ejercicio del poder. Sin embargo, la Corte Constitucional
colombiana, en cambio, considera que es una exclusión que tienen las personas
que se encuentran en las circunstancias constitucionalmente contempladas que
dan lugar a esa situación. La persona está ejerciendo el poder y de lo que se
trata es que otra persona pueda hacerlo. No existe, pues, discriminación a la
persona que está ejerciendo el derecho a la función pública sino más bien a la
persona que potencialmente podría ejercer la función presidencial.
Cuando no
hay prohibición de reelección se afecta las posibilidades y los derechos de
las minorías y de la oposición, incluso las posibilidades de los
potenciales candidatos de la misma tendencia política a la que pertenece la
persona que está en el poder. La alternancia es una garantía de la democracia,
que promueve la rotación de autoridades y la participación de más personas y
actores políticos. La democracia no es el poder de una sola tendencia política.
Otro
principio que se viola es el de que las normas tienen que ser de carácter
general, impersonal y abstracto. Cuando las normas son concretas,
particulares y personalizadas, se debe tener una sospecha de que estamos frente
a una norma que puede discriminar. El establecer normas con dedicatoria
comprometen la igualdad. Una persona mueve el aparato estatal a su favor y esto
es un trato diferenciado intolerable en una democracia constitucional.
Hay un argumento
fuerte para oponerse a la reelección que es el de la división de poderes.
Cuando una persona ejerce el poder sin límites temporales, tiende a concentrar
el poder. Toda concentración de poder implica tiranía y opresión. ¿Cómo se
concentra el poder con la reelección indefinida? Pues a través de la influencia
del ejecutivo en la nominación de órganos de control y autónomos. Por ejemplo,
el ejecutivo nomina a miembros de la Corte Constitucional (Art. 434), y tiene
delegados en el Consejo de la Judicatura (Art. 179). La Corte Constitucional de
Colombia ha considerado que la reelección indefinida rompe el límite del poder
temporal, puede tener una injerencia indeseable en otros poderes, no garantiza
el goce efectivo de la libertad y no asegura que los diversos órganos
desarrollen un mayor grado de especialización institucional en el ejercicio de
sus funciones. En suma, la concentración de poder afecta el modelo
constitucional de ?frenos y contrapesos.?
La Corte
Constitucional de Colombia afirma que la prolongación fuera de los marcos
constitucionales determinados por la Asamblea Constituyente ?suelen ser citados
como ejemplos destacados de una ruptura o quebrantamiento de la Constitución.?
En una
democracia comunitaria (Art. 95 de la Constituición), y menciono esto para
contrastar con otros modelos, según los principios desarrollados por los
zapatistas, quien ejerce el poder y la representación debe respetar algunos
principios: representar y no suplantar; construir y no destruir; obedecer y no
mandar; proponer y no imponer; convencer y no vencer; aspirar a bajar y no a
subir ni permanecer. ¿No será que estamos proponiendo la típica forma
caudillista de la que estamos tan acostumbrados en nuestra historia
constitucional? Me da pena que la Constitución de Montecristi acabe siendo, con
todas estas reformas a medida, la constitución del correísmo.
4. Las
fuerzas armadas en la seguridad integral (Art. 6 de la propuesta y Art. 158 de la
Constitución). Esta reforma es trascendental. La Constitución de Montecristi estableció
una diferencia clara entre Policía Nacional, encargada de la seguridad interna,
y las Fuerzas Armadas, encargadas de la defensa de la soberanía y de la
integridad territorial. Confundir las misiones es un grave error que, como
históricamente se ha demostrado en nuestro continente, puede provocar
violaciones a los derechos humanos. En primer lugar, el objeto de protección es
distinto. La policía trabaja con ciudadanos y las fuerzas armadas con
?enemigos?. En segundo lugar, los derechos que se aplican son distintos. Para
la policía, los derechos humanos son el límite; para los militares es el
derecho humanitario. En tercer lugar, el entrenamiento es distinto. La policía
se encarga de prevenir la violencia y de detenerla cuando sucede; las fuerzas
armadas se entrenan para usar las armas y matar. La policía debe evitar la
muerte y cometerla es una grave violación de derechos humanos; las fuerzas
armadas, cuando hay hostilidades, debe matar y está permitido. Si lo que se
necesita es más gente para garantizar la seguridad ciudadana, pues que se
contrate más personal y se las entrene de forma apropiada, pero no confundamos.
Las fuerzas armadas deben seguir entrenando para hacer una guerra respetando el
derecho humanitario, pero, con ese entrenamiento no se puede ni se debe
encomendarles tareas de seguridad interna y ciudadana. Una reforma de este
calibre ni siquiera sería admisible en un debate constituyente. A la postre, y
por esto se trata de una reforma profunda, se trata de una fuerza armada para
controlar a la ciudadanía y esto significa una grave amenaza a los derechos
humanos.
5. Los
obreros del sector públicos dejan de estar bajo la regulación del Código de
Trabajo (Arts. 10
y 13 de la propuesta y Arts. 229 y 326.16 de la Constitución): ¿Cuál es
la diferencia de estar bajo la regulación del Código de Trabajo o de la que se
conoce como LOSCA, que es la ley de los servidores públicos? Si la respuesta es
que se benefician los obreros, entonces se estaría ampliando el ejercicio de
derechos y no habría problema: sería una enmienda. Pero si se vulneran o
restringen derechos, estaríamos ante un ámbito vedado al legislador e
incluso al constituyente. Uno podría pensar que, como empleados públicos,
tendrían más vacaciones y hasta en algunos casos mejores remuneraciones. Pero
si se piensa en los derechos colectivos, como la sindicalización, la huelga y
la negociación colectiva, y también en las utilidades y en la posibilidad de
acudir ante un inspector de trabajo, me parece que es una norma regresiva y que
tiene relación directa con derechos humanos. Además, el régimen laboral tiene
la lógica de beneficiar al trabajador (principio pro operario). En
consecuencia, estamos ante una restricción de derechos. Lo menos que se puede
hacer con propuestas como estas es escuchar a quienes serían víctimas de la
reforma constitucional.
6. La
comunicación como servicio público (Art. 16 de la propuesta y Art. 384 de la
Constitución): siempre he creído que la comunicación, cuando solo hay medios
privados sin control, puede generar distorsiones porque no todo lo que comunica
es lo más importante y porque se pueden violar derechos de las personas. Sin
embargo, cuando tenemos mecanismos de control que no controlan a los medios
públicos o a los mecanismos de comunicación del gobierno, me parece que
reformas como estas tienen que ser miradas con harta sospecha. Al ser servicio
público, los medios privados y comunitarios se convierten en concesionarios. Es
decir, tener un medio privado o cumunitario puede ser un privilegio y acá está el
problema. El acento de la reforma no es promover el derecho o ampliarlo, sino
aumentar el poder del Estado. En este sentido estamos otra vez ante la
expansión del poder y, en consecuencia, la vulneración potencial de derechos.
Esto tiene que ser debatido en otras instancias distintas al grupo mayoritario
de poder que tiene incidencia directa en el control comunicacional. Quizá lo
más curioso de esta reforma es que la constitución se adecua a una ley.
Insólito.
b. Reformas
parciales
Reformas
sobre aspectos de la estructura fundamental del Estado o el carácter y
elementos constitutivos del Estado, me parece que son dos:
1.
Competencias de los gobiernos municipales y gobierno central (Arts. 11 y 12
de la propuesta y Arts. 264.7 y 261.6 de la Constitución). Si uno mira en
contexto esta reforma, y la analiza a la luz de los principios que rigen la
administración pública que, entre otros, son los de descentralización, sin duda
estamos ante una propuesta centralizadora. Las competencias tratan sobre los
derechos a la salud, educación, recreación, deportes, que muchos municipios han
estado promoviendo. Desde la perspectiva del titutar de los derechos, la verdad
es que no importa quien le ofrece el servicio sino que lo haga bien. Pero desde
la perspectiva de la organización del estado, puede ocurrir que el estado
central al privar de esta competencia manejará más recursos y perjudicará la
gestión local. Si de lo que se trata es de planificar y construir obras de
infraestructura para tener réditos políticos, es una mala razón para realizar
una reforma constitucional. Es preferible que esta competencia la sigan
teniendo los gobiernos locales, bajo la lógica de que pueden garantizar la
participación local y pueden satisfacer una demanda ciudadana más cercana. Como
estamos sobre un aspecto importante de la estructura del Estado, que es la
descentralización, es una reforma parcial que requiere debate parlamentario y
referéndum.
2.
Eliminación del plazo de 8 años para conformación de regiones autónomas (Art. 17 de la propuesta y
disposición transitoria primera, numeral 9 de la Constitución): en la misma
línea de la propuesta descentralizadora de la Constitución, eliminar el plazo
para la conformación de regiones autónomas puede ser una invitación a nunca
crearlas. En este sentido, el plazo es un límite que puede conllevar a una
responsabilidad por omisión constitucional. Sin el plazo, parecería que se
pretende postergar la creación de regiones autónomas.
c. Enmienda
1. La edad
para ser presidente (Art. 4 de
la propuesta y Art. 142 de la Constitución): los derechos políticos son sujeto
a regulación y hay cierta discrecionalidad legislativa para poner edades. Más
bien el disminuir la edad puede ser considerado como una ampliación de las
personas para ejercer una función pública y esto está en la línea de los
derechos de participación.
2. La
competencia de la Contraloría General del Estado para controlar los objetivos y
la gestión de las instituciones (Arts. 7 y 8 de la propuesta y Arts. 211 y 212.2 de la
Constitución): este cambio constitucional, que tiene que ver con las
competencias de un órgano del Estado, no parece tener relación con un cambio
fundamental de la estructura estatal. El problema que veo en esta norma es que
no encomienda a otra institución esta función y, en ese sentido, es una norma
incompleta. Si de lo que se trata es de no controlar el cumplimiento de
objetivos y la gestión de las instituciones públicas, entonces me parece una
enmienda inadecuada. Alguien tiene que controlar el cumplimiento de fines y la
eficacia de las instituciones.
3. La
Defensoría del Pueblo y la división territorial judicial (Art. 9 de la propuesta y Art. 214
de la Constitución): esta cambio normativo se podía hacer, sin problema alguno,
mediante una reforma legal.
4. Las
pensiones jubilares de los miembros de la fuerza pública (Art. 14 de la propuesta y Art. 370
de la Constitución): esta norma podía ser fácil una reforma legal. Además, se
puede desprender de las obligaciones generales de respetar y garantizar
derechos, que está en la Constitución 3 (1) y 11 (9) de la Constitución.
5. La
palabra fondos ?previsionales? (Art. 15 de la propuesta y Art. 372 de la
Constitución): esta norma nunca ha causado problemas jurídicos en la
aplicación. Es un típico error de tipeo. Se pudo haber simplemente interpretado
la norma.
Ojalá
tengamos debates múltiples y no se cocine la reforma a puerta cerrada. Ojalá se
escuche a quienes serán perjudicados por las normas, como los ciudadanos, los
gobiernos seccionales, los medios de comunicación, los obreros en el sector
público. Ojalá, también, si la Corte Constitucional decide, como lo hizo en el
año 2011, ser obsecuente con las propuestas de la mayoría parlamentaria y del
gobierno de turno, tengamos al menos un voto salvado y que alguien resista al
gato por liebre. Ojalá.