Los daños punitivos y el
enriquecimiento injustificado

Autor: Ab. Hugo Aguiar Lozano

Influencia anglosajona.

Los daños
punitivos: mecanismo jurídico reciente en Ecuador

A
propósito del fallo de la Corte Nacional de Justicia sobre el caso Chevron han
surgido a debate nacional temas intrínsecamente relativos al derecho de daños y
un término nuevo en nuestro medio, el de los daños punitivos. En este sentido,
si bien los daños punitivos constituyen una institución de gran predicamento en
el sistema del common law, principalmente en los Estados Unidos de
Norteamérica, no es menos cierto que entre nosotros, y en la mayor parte de los
países de Europa continental y de Latinoamérica, no ha alcanzado mayor
repercusión.

Pese a
que, como dice Díez-Picazo, ??el mundo del common law constituye para nosotros
un auténtico misterio? , por sus diversas características que en algunos casos
pueden resultarnos particulares y diferentes a las que imperan en el sistema
del derecho escrito; asimismo, tratándose del derecho civil de las
obligaciones, existen ciertas similitudes, incluso algunas figuras jurídicas
obligacionales han sido tomadas desde el Derecho romano clásico, aunque su
tratamiento no haya sido tan sistemático como lo ha hecho el Derecho civil de
tradición romanista.

Es por
eso que ?si bien el sistema angloamericano difiere externamente en su
metodología del imperante en Europa continental y en Latinoamérica, coincide
con ellos en numerosos aspectos que hacen a su esencia, en los que la
proximidad es notable.? Es evidente esta declaración, sobre todo en el caso del
enriquecimiento injustificado o como ellos lo llaman ?unjustified enrichment? o
?unjust enrichment?, en donde se ha partido de un origen histórico común, es
decir, las condictios romanas. Y debemos añadir que, dichos lazos, en la
actualidad, son mayores, sobre todo en el derecho mercantil y el derecho civil
de las obligaciones, que surge como consecuencia de una mayor integración
comercial que deriva en la necesidad de normas comunes para diversos países,
sobre todo occidentales, tal como lo hemos sostenido en el presente capítulo.

Además,
es innegable la influencia creciente del sistema jurídico anglosajón sobre los
ordenamientos jurídicos de países como Ecuador, que tradicionalmente se han
inspirado en las creaciones jurídicas provenientes de Europa continental. Como
ejemplo de esta influencia, es suficiente observar cómo nuestro sistema penal
de raigambre inquisitiva, a partir del año 2001, tomó un carácter mixto con
tendencia acusatoria. En otros países como Colombia ha ocurrido lo mismo, el
sistema penal ha tomado carácter acusatorio desde 1991 y además, en ese país,
se le reconoce cada vez más a la jurisprudencia constitucional como fuente de
Derecho.

Relación
de los daños punitivos y el enriquecimiento injustificado

De lo
expuesto y sin más preámbulos, entremos a analizar, de manera breve y concreta,
el funcionamiento de los daños punitivos o punitive damages y su relación con
el enriquecimiento sin causa.

Como ya
manifestamos anteriormente, en el derecho de daños de los ordenamientos
jurídicos de corte romanista, lo que se busca con una acción de daños y
perjuicios es el reconocimiento de la necesidad de indemnizar de manera
pecuniaria a la víctima de un hecho ilícito, hasta llegar a exigir no sólo los
perjuicios patrimoniales efectivamente ocasionados, sino además los perjuicios
morales causados y probados, cuando se demanda daño moral; pero con el límite
claro y preciso de dejar a la víctima, en la medida de lo posible, de acuerdo
con la naturaleza del daño, exactamente en el mismo estado en el que se
encontraba antes del perjuicio sufrido; y, evitar, como es lógico, un
enriquecimiento injustificado como consecuencia de la indemnización reconocida.

Sin
embargo, el derecho de daños, además de su faceta indemnizatoria o
resarcitoria, tiene una función punitiva, que por cierto ha tenido poca
importancia en nuestra doctrina, pero que, al contrario, en el sistema del
common law, el reconocimiento de la responsabilidad tiene algunos objetivos adicionales
que pueden aplicar los jueces, incluso más allá de la consideración de los
daños causados. La aplicación de esta función punitiva del Derecho de daños ha
sido más aceptada en los Estados Unidos que en Inglaterra, en donde su difusión
y aplicación es menos frecuente.

Según
manifiesta Luis Díez-Picazo: ?Es verdad que la función punitiva estuvo en los
orígenes de normas que hoy denominamos de responsabilidad civil
extracontractual, pero hay que entender que en la actualidad es por completo
ajena a ellas.? Es más, la evolución del derecho Europeo continental ha tendido
hacia la separación de las normas con función indemnizatoria de la ?primitiva?
función punitiva. Es por eso, que en nuestros ordenamientos jurídicos, las
normas con funciones sancionatorias o punitivas las cumplen exclusivamente las
normas del Derecho Penal, y dicho sea de paso, también en el Derecho
Administrativo en su faceta sancionadora.

Análisis jurídico de los daños punitivos

Pero,
antes de proseguir, definamos lo que significan los daños punitivos:

Por daños
punitivos se entiende el mecanismo por el cual se condena a pagar una
indemnización, que busca reparar la violación a los derechos constitucionales
de los ciudadanos, ocasionados ya sea por funcionarios del gobierno o por los particulares.
Son las sumas de dinero que los tribunales exigen pagar con el fin no de
indemnización compensatoria, sino como una sanción con fines ejemplarizantes.

Este
enfoque, de naturaleza sancionatoria, está orientado al desmantelamiento pleno
de los efectos del ilícito. ?Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando quien
contraría el ordenamiento jurídico causando un daño a otro, actúa
deliberadamente con el propósito de obtener un rédito de esa actividad.? Es
decir, si se traduce éste en el ingreso de bienes a su patrimonio o en el
ahorro de gastos necesarios para evitar el menoscabo.

Y se
añade que en tal supuesto, ?la reparación del perjuicio resulta insuficiente
para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un
beneficio, en este caso económico, derivado directamente del ilícito, a favor
de quien delinquió.? Produciéndose aquí, un beneficio doloso a favor del agente
provocador del daño, generando a su vez un enriquecimiento injustificado a su
favor.

Pero por
otro lado, como se puede apreciar, la aplicación de los daños punitivos también
contraría la noción de la función del derecho de daños en el sistema de
tradición escrita, es decir, la reparación del daño en ningún caso puede
implicar un incremento patrimonial que no corresponda estrictamente a los
perjuicios ocasionados. La explicación a este supuesto se apoya en un principio
general del derecho: ?Si el daño se indemniza por encima del realmente causado,
se produce un enriquecimiento sin justa causa para la víctima. Es así el daño
la medida del resarcimiento.?

Además,
en el common law, se conoce al daño punitivo, como institución del derecho
privado, o como pena privada con las siguientes denominaciones: punitive
damages, exemplary damages (Inglaterra), punitory damage o vindictive damages,
indicando, esta última denominación una función de ?venganza?, o de vindicta,
que en el Derecho de tradición Europea continental ha pasado a tratarse en el
Derecho Penal, así la vindicta pública.

Es por
eso, que no tendría cabida un sistema de daños punitivos en nuestros
ordenamientos jurídicos, ni en el ecuatoriano, ni en ningún otro de tradición
civil romanista o de derecho escrito, como también se lo conoce. Ya que la
punición de los ilícitos tropieza con serias dificultades, la más grave es la
ausencia de norma expresa que permita imponer sanciones civiles en tales
supuestos y que regulen el destino de pena. Además, tratándose de derecho
privado, sería más complicado determinar a quién se debería destinar la
penalidad, es decir, a quién se deberían pagar esos daños punitivos, al
perjudicado, al Estado o a otros. En los países anglosajones el pago se hace al
perjudicado. Si el pago se hiciera al Estado tomaría un matiz de multa, si se
hiciera al perjudicado tomaría un matiz de enriquecimiento injustificado.

Confusión entre daños punitivos y enriquecimiento
ilícito

Del
análisis que hemos realizado, se pudo determinar, y en concordancia con lo que
expresaba A. Von Tuhr, que se puede presentar una situación en la cual además
de poder ejercerse una acción de daños, se podría también ejercer una acción de
enriquecimiento injustificado, si es que además del daño real y efectivo
causado, la otra parte se ha enriquecido sin causa. En este sentido, al momento
que el reclamante pide que se le indemnice y se le restituya, esto no genera un
enriquecimiento sin causa, sino un ?estado de normalidad?, en el que el
patrimonio del perjudicado vuelve al estado de indemne y de ?no empobrecido?.
Vale decirse que para que se lleve a cabo esta posibilidad es necesario que la
situación reúna los requisitos básicos que configuran al enriquecimiento sin
causa.

En
consecuencia, el problema con la figura de los daños punitivos es que podrían
confundirse con la acción de resarcimiento por enriquecimiento injustificado,
pero esto no debería suceder así, a continuación veremos por qué:

Los daños
punitivos, como sabemos, son montos de dinero que los tribunales mandan a pagar
a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños
realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir
graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.

Los daños
punitivos, entonces, ?no resultan admisibles porque son una pena privada que se
impone, en un proceso civil y al causante doloso o gravemente negligente de un
daño, por un importe varias, a veces, muchas veces superior al de la
indemnización puramente compensatoria.?

Sin
embargo, no dejan de existir normas en el ordenamiento jurídico ecuatoriano que
contemplan, aunque no expresamente, la figura de los daños punitivos, así, por
ejemplo, el artículo 119 de la Ley de Propiedad Intelectual del Ecuador, que
manifiesta, en su primer inciso, lo siguiente:

Quien
explote una obra o producción sin que se le hubiere cedido el derecho correspondiente
o se le hubiere otorgado la respectiva licencia de uso, debe pagar, a título de
indemnización, un recargo del cincuenta por ciento sobre la tarifa, calculada
por todo el tiempo en que se haya efectuado la explotación.

Lo que
podemos inferir claramente de esta norma, es que se trata de un recargo a
manera de daño punitivo, aunque el texto de la ley lo asimile a una
indemnización, esto es un error conceptual, ya que el recargo a manera de
sanción sobrepasa el quantum del daño efectivo producido; es decir, ya no se
trata de una indemnización compensatoria stricto sensu. Ergo, la aplicación de
la función punitiva del derecho de daños se ha venido aplicando en normas
específicas en ordenamientos jurídicos de tradición escrita, sin que esto haya generado
controversia alguna, por lo menos en este tipo de casos, en los que no se la
cataloga expresamente como tal. Es más, para algunos tratadistas argentinos,
como Ramón Pizarro, se trataría de asimilar a esta sanción pecuniaria a manera
de indemnización, como una ?multa civil?, y en este sentido se han generado
algunas teorías que, últimamente, han ido tomando cierta fuerza.

La razón
de la precitada norma, yace en tal supuesto en que la reparación del perjuicio
resulte insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad,
ya que subsistiría un beneficio, en este caso, claramente pecuniario o
económico, derivado directamente del ilícito, y a favor de quien delinquió.
Pero en lo que no tenemos total certeza, es en el hecho de la finalidad de la
norma, es decir, si lo que se busca es el resarcimiento de los daños o
solamente la restitución de las ganancias o el enriquecimiento obtenido sin
causa lícita.

El autor
argentino Ramón Daniel Pizarro, nos dice que de allí que debe operar el
desmantelamiento de los efectos del ilícito, y debe hacerse mediante la
implementación de penalidades económicas civiles que sancionen tales
inconductas calificadas. ?Lo contrario importaría aceptar que alguien se pueda
enriquecer merced al agravio intencionado o fruto de una grosera negligencia.?

En este
mismo sentido, Aida Kemelmajer, quien comprende perfectamente las dificultades
de aplicación de los daños punitivos en la tradición de las codificaciones,
considera al final de su estudio, que es preferible un sistema que atienda a
las ganancias o ventajas obtenidas por el daño, permitiendo al perjudicado
reclamarlas. Sin embargo, como hemos visto durante todo el tratamiento de este documento,
hacer esto sería desvirtuar los punitive damages, desviar su función punitiva o
sancionadora y, además, representa confundir esta institución con la del
enriquecimiento injustificado o sin causa; lo que, en último término,
significaría asimilar equivocadamente los daños punitivos a la restitución de
beneficios dentro del Derecho de enriquecimiento.

Es decir,
la diferencia principal radica en que, la función del primero es ejemplarizante
y preventiva, mientras que del segundo es de equidad, de no permitir que
alguien se enriquezca en detrimento de otra. Es más, como dice Luis Díez-Picazo,
sobre la restitución de beneficios por intromisión en derecho ajeno: ?Sólo debe
admitirse en aquellos supuestos de lesión de derechos subjetivos a los que se
pueda reconocer un contenido de atribución.? Tal como analizamos supra, cuando
realizamos el análisis comparativo entre el Derecho de daños y Derecho de
enriquecimiento.

Es por
eso, que nosotros consideramos que en los casos en que la intención del
legislador sea la de prevenir el enriquecimiento injustificado, no se debería
dar, a la restitución por enriquecimiento, la denominación de recargo, multa,
sanción, o de indemnización, a riesgo de confundirla con los daños punitivos,
que tienen una función distinta, que es sancionar al agente provocador del
daño, provocando un efecto ejemplarizante y preventivo, sobre otros posibles
casos que se puedan presentar.

No
obstante, no podemos dejar de mencionar que, se trata de dos figuras jurídicas
que pueden actuar complementariamente, el uso de la una no implica el desuso de
la otra; es decir, no son mutuamente excluyentes, esto se debe, sobre todo, a
sus funciones u objetivos principales. Entonces, el uso de la acción de
enriquecimiento injustificado encaja mucho mejor en nuestro ordenamiento
jurídico, así como de otros de tradición escrita; en cambio la aplicación de
los punitive damages puede ser controversial, incluso en los países de derecho
anglosajón, y por muchos motivos.

Categorización de los daños punitivos

En el
mismo sentido, debemos señalar que, a medio camino entre la cultura legal
norteamericana y la europea, los británicos inventores de los Punitive damages,
casi los abolieron cuando en 1964, una sentencia de la Cámara de los Lores, a
partir del caso Rookes v. Barnard (1964 AC 1129), excluyó los punitive damages
por considerarlos incompatibles con la naturaleza estrictamente compensatoria
de la indemnización de daños y perjuicios. Además, como consecuencia, la Cámara
de los Lores limitó los daños punitivos a tres categorías:

1) Cuando
hay disposición legal que los autorice, lo que en Inglaterra sucede con la ley
de derechos de autor; 2) Cuando se trata de sancionar una conducta vejatoria,
opresiva, arbitraria o inconstitucional, realizada por un funcionario público,
que vulnera un derecho fundamental del ciudadano; 3) Cuando el autor del
ilícito ha actuado evaluando que la utilidad derivada de la conducta dañosa
será mucho mayor que la indemnización debida al damnificado.

En otras
palabras, el autor español Pablo Salvador Coderch indica que la primera
posibilidad se presenta en todos los casos autorizados expresamente por la ley;
el segundo caso se da contra actos del gobierno y sus agentes que resultaren
opresivos, arbitrarios o inconstitucionales; y finalmente, el tercer caso se
presenta ?para expropiar al demandado los eventuales beneficios de su conducta?
, esto último se conoce en el common law como el disgorgement , que no es otra
cosa que una acción civil que tiene la característica resarcitoria antes que
punitiva; es decir, lo que se busca es que el juez ordene la devolución de las
ganancias obtenidas a través de actos ilegales. En este sentido, los agentes
provocadores del daño deberán devolver las ganancias ilegalmente obtenidas al
perjudicado, con los intereses respectivos, para de esa manera evitar un
enriquecimiento injustificado. Por lo que en este último caso, lo que se está
previniendo es un enriquecimiento injustificado por parte del que ha cometido
el daño, ya sea con dolo o con grave descuido, de tal guisa que la intención de
los daños punitivos, en este caso específico concuerda con la acción de
enriquecimiento sin causa.

Antes de
terminar, sin alargarnos más en el tema, es preciso mencionar que en España se han creado mecanismos próximos,
sin llegar a ser daños punitivos, por tenerse la misma idea que en Francia y
que en general tienen todos los países de derecho escrito. Lo mismo ocurre en otros
países, como Italia en donde la Ley del 8 de julio de 1986 sobre protección del
medio ambiente abre la posibilidad de fijar una indemnización mayor al quantum del daño sufrido por la víctima
y que deberá reflejar, en todo caso, de alguna manera el beneficio económico
obtenido por el infractor, además de la malicia y la temeridad del mismo.

Para
finalizar, es preciso mencionar que, la aplicación de la figura de los daños
punitivos en los ordenamientos jurídicos de Europa Continental y de
Latinoamérica es todavía muy lejana, principalmente porque esta figura es
contraria, aparentemente, a ciertos principios fundamentales y sobre todo
porque todavía esta figura no ha sido recogida formalmente en los ordenamientos
jurídicos escritos. Tal ha sido la decisión de la Corte Nacional de Justicia en
el caso Chevron, en donde precisamente se eliminó la cuantía relacionada con
los daños punitivos.