Por: Dra. María Elena Moreira
Profesora de DD.HH. de la PUCE
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C ON ESTOS TÉRMINOS OCURRE ALGO PARECIDO a lo que pasa con los de «Derecho publico» y «Derecho privado», ya que no existe entre ellos una absoluta y constante oposición. La sustitución del calificativo «natural» por el de «racional» no resuelve la cuestión, porque el derecho positivo no es irracional; ni tampoco es por completo aceptable el adjetivo «ideal», en tanto que el Derecho natural existe en la realidad y no en la mera región de las ideas y el Derecho positivo realiza una gran parte del mismo. Es indudable, pues. que el Derecho natural designa una realidad, tanto en el orden subjetivo como en el objetivo del Derecho.
Sin embargo, el Derecho Natural comprende únicamente reglas generales de acción que, como tales, no pueden traducirse por sí solas en instituciones positivas. No hay pues que menoscabar la esfera del orden jurídico natural, fundamento del positivo, ni tampoco que ampliar excesivamente su marco. Al derecho Natural solo corresponden los grandes principios que ordenan la vida humana y sin los cuales el adelanto social no se concibe. Estos principios son susceptibles de aplicaciones diversas según las circunstancias; y dicha aplicación constituye la órbita del Derecho Positivo. La ley jurídica natural y las leyes positivas forman el derecho de un pueblo y representan el elemento constante y el variable, respectivamente. Si no se admitiera el Derecho Natural, sería vano encontrar fundamento al orden jurídico positivo, y se caería necesariamente en una de estas soluciones: la fuerza o la ley de la mayoría.
Lo anterior puede explicarse en detalle, formulando lo siguiente: para que una ley tenga validez, ¿es suficiente con que haya sido aprobada por los órganos legislativos socialmente reconocidos (Derecho Positivo)? ¿O es necesario, además que no contradiga a las exigencias de justicia establecidas en el Derecho Natural? Como se ve ambos cuestionamientos corresponden al ámbito filosófico que hemos desarrollado.
Dos opiniones distintas:
* Para los positivistas es suficiente para la existencia de una ley su aprobación por los órganos legislativos socialmente reconocidos (parlamentos, cámaras legislativas, etc.)
* Para los defensores del derecho natural o iusnaturalistas es necesario además que esas leyes no contradigan las exigencias de justicia, exigencias que se concretan en el llamado derecho natural.
Es necesario indicar que, según lo estudiado, la función principal del Derecho Positivo sería concretar las normas del Derecho Natural.
En el caso de que el Derecho Positivo en lugar de aplicar las normas de Derecho natural, las contradice, las leyes del Derecho Positivo dejan de ser verdaderas leyes y carecen de toda fuerza obligatoria, a nuestro modo de ver. Podrán, desde luego, ser impuestas por los tribunales y la policía pero tal imposición es una muestra de pura fuerza física y carece de toda legitimación moral. Sin embargo, es necesario recalcar que los principios de justicia son en gran medida formales, es decir, que necesitan del concurso de otros conocimientos para poder llegar a conclusiones prácticas, a normas dotadas de un contenido concreto. Ahora bien, como esos conocimientos sólo se adquieren bajo la experiencia histórica, es imposible trazar un sistema de derecho natural que sea intemporal e independiente de las circunstancias históricas; por ello requiere del Derecho positivo para su aplicación práctica.
Esto no quiere decir que haya que rechazar toda la idea de derecho natural. Hay un sentido defendible de derecho natural: el ideal de justicia y equidad luchando a lo largo de la historia por su conocimiento social y su encarnación en códigos jurídicos.
El positivismo moderado
Por otro lado, en las corrientes filosóficas, el positivismo moderado admite parte de lo que suele defenderse con el nombre de «derecho natural». Pero es una parte ciertamente pequeña, que no excluye la validez jurídica de leyes patentemente injustas. Tales leyes, según el positivismo moderado, carecerán de obligatoriedad moral, pero no por ello pierden validez jurídica.
Así pues, el positivismo moderado sigue manteniendo la separación entre derecho y justicia, o lo que es lo mismo entre derecho y moral. Frente a las exigencias morales de la justicia, el derecho es autónomo: sus leyes tienen validez jurídica siempre que estén bien hechas desde el punto de vista formal, aunque resulten manifiestamente injustas.
Es decir, así como la teoría del derecho natural resultaba insatisfactoria por exagerar el contenido de la idea de justicia, el positivismo resulta también insatisfactorio por disminuir la importancia de la idea de justicia en la formación del derecho. La justicia no contiene dentro de sí un sistema legal (como quieren los iusnaturalistas) pero tampoco es un vago sentimiento moral (como tienen a creer los positivistas). Es un ideal de equidad e igualdad que pretende realizarse en cada sociedad según las posibilidades históricas y encarnarse en los diversos códigos jurídicos.
Lo anterior nos lleva a deducir que es necesario rescatar los conceptos de derecho natural y derecho positivo, relacionándolos y compenetrándolos en una misma realidad social. La función del Derecho Natural no es proporcionarnos un código paralelo al Derecho Positivo, sino mantener el Derecho positivo abierto hacia el futuro. El elemento ideal de justicia trabaja en el Derecho positivo desde dentro; le hace tomar conciencia de sus límites, criticar sus propias realizaciones y permanecer abierto hacia los elementos positivos de Igualdad que se revelan en el cambio social.
Desde el punto de vista moral
El Derecho Natural fija y desarrolla en nuestra inteligencia las ideas de bondad y de justicia, siendo la guía de nuestros actos. Desde el punto de vista jurídico, en cuanto expone los principios fundamentales del Derecho, base de la justicia es el único capaz de dar unidad y orden al estudio del Derecho; los códigos se presentarían como una masa confusa de disposiciones, muchas veces opuestas, si el Derecho Natural no mostrase en la naturaleza del hombre y de la sociedad la causa que las hace estables; sin el conocimiento de sus principios no puede adquirirse cierta habilidad en la aplicación de las leyes a los casos particulares.
El legislador ha de buscar en el Derecho natural el fundamento o la base de sus disposiciones y tener presente el ideal por aquelseñalado para acercarse más a la justicia.
Finalmente, no debemos olvidar también que la existencia del Derecho Positivo es una exigencia del Derecho natural. La ley natural impone la vida en sociedad y ésta solo es posible sobre la base de unas normas legales que regulen la convivencia. El Derecho positivo no es el mero resultado de una imposición caprichosa por parte de los más fuertes o de un arbitrario convenio entre iguales sino algo exigido por la naturaleza misma del hombre en cuanto ser social. Además el Derecho positivo constituye una prolongación del Derecho natural, su contenido viene a concretar las normas morales naturales, que dadas sus características, no descienden a una ordenación detallada de la convivencia humana. Por ultimo las exigencias del Derecho natural han de ser respetadas por la legislación positiva.