Autor: Ab. Joel Meléndez Verdezoto
La Mediación para el autor Guillermo Cabanellas es la:
“Participación secundaria en un negocio ajeno, a fin de prestar algún servicio a las partes o interesados” (CABANELLAS , 1979, pág. 363)
La Mediación según las actoras, Elena I. Highton y Gladys S. Álvarez es:
“La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable. Constituye un esfuerzo estructurado para facilitar la comunicación entre los contrarios, con lo que las partes pueden voluntariamente evitar el sometimiento a un largo proceso judicial, con el desgaste económico y emocional que este conlleva, pudiendo acordar una solución para su problema de forma rápida, económica y cordial” (Highton & Álvarez, 2013, pág. 122)
Asimismo la palabra Mediador, según Guillermo Cabanellas es:
“Quien participa en un asunto, negocio, contrato o conflicto, por encargo de una o ambas partes, o para prestarles algún servicio, sin convertirse en una más, equiparable a las principales” (CABANELLAS , 1979, pág. 364)
El Mediador, según la autora Ximena Bustamante es:
“La intervención de un tercero que implica su incorporación en un sistema dinámico de relaciones. La mera presencia de un tercero independiente del conflicto, a decir de Rubin y Brown, ya altera la dinámica de la partes en disputa. Pero en el caso del mediador, su incorporación se la realiza precisamente para alterar dicha dinámica, influyendo sobre las creencias o las formas de comportamiento de las partes, y suministrando información o conocimiento” (BUSTAMANTE VÁSCONEZ , 2009, pág. 31)
El origen en sí, se remonta cuando el ser humano vive en comunidad.
La mediación, tal como la conocemos ahora, no es sino una adaptación actualizada del proceso que ya existía en otras culturas, en otras épocas.
Pues bien, de acuerdo al título en mención y el estudio empírico, hablaremos porque es importante la mediación y el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes al momento de recibir una pensión de alimentos por parte de uno de sus progenitores, sin tener que vulnerar ningún derecho, en especial el interés superior del niño.
El art. 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia determina que:
El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.
Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.
El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla.
El interés superior del niño, según las actoras Maria de la Paz Donoso Díaz & Sara Llona Rodriguez:
El interés superior del niño implica que las leyes y las medidas que afecten la infancia deben tener primero en cuenta su interés superior y beneficiarlo de la mejor manera posible. Este interés superior del niño debe estar presente en todos los procesos de mediación familiar. (Donoso & Llona, 2013, pág. 18)
El Art. 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación, en concordancia con el Art. 190 de la Constitución de la República, el Art. 17 del Código Orgánico de la Función Judicial y el Art. 294 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, identifican a la mediación como un método alternativo de solución de conflictos, la misma que en los últimos años ha venido experimentando un importante aumento en la litigiosidad en las distintas materias transigibles.
Una vez, que cualquiera de los progenitores ha iniciado la controversia, bien pueden hacerlo por un método tradicional, como es una demanda de pensiones de alimentos, para lo cual deberán contratar los servicios profesionales de un abogado, este puede ser público o privado y someterse al debido proceso, este y cualquier trámite al tratarse de los derechos de los niños, niñas y adolescentes deberá hacérselo por un Procedimiento Sumario, el mismo que conlleva a someterlos a un largo proceso judicial, con un desgaste económico y emocional.
Es aquí donde cabe el famoso método alternativo de solución conflictos, mediación o conciliación, donde las partes estarán precedidas por una tercera persona llamada mediador, con el único fin de llegar a acuerdos de manera libre y voluntaria, amparados por varios principios generales, los mismo que hacen de la mediación un método, ágil, sencillo, eficiente y eficaz, entre ellos tenemos:
Principio de voluntariedad
Según Maria de la Paz Donoso Diaz & Sara Llona Rodriguez:
Es el principio rector de la mediación, en el sentido de que la participación de las partes y del mediador es voluntaria. Este principio les exige a las partes no solamente su asistencia al proceso, también requiere de su participación el involucramiento, a partir de una conducta activa y responsable en donde cada uno se hace cargo de su aporte para la resolución de conflictos. El mediador, a partir de la participación de las partes, podrá hacer uso de técnicas y estrategias que promuevan la resolución de conflictos, entendiendo que este es propiedad de las partes y que el rol del mediador es el de facilitador de la comunicación para posibilitar el dialogo entre las partes, que ha sido interrumpido por el conflicto. (Donoso & Llona, 2013, pág. 15)
Principio de confidencialidad
El Art. 50 de la codificación de la Ley de Arbitraje y Mediación se refiere al carácter de confidencia de la mediación:
Art. 50.- La mediación tiene carácter confidencial.
Los que en ella participen deberán mantener la debida reserva.
Las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen no incidirán en el proceso arbitral o judicial subsecuente, si tuviere lugar.
Las partes pueden, de común acuerdo, renunciar a la confidencialidad.
Según Ximena Bustamante Vásconez:
De este modo, la comunicación se facilita, puesto que las partes podrán explayarse sobre lo sucedido, incluso reconociendo hechos que las desfavorecen en la inteligencia de que en caso de no llegarse a una solución acordada, todo lo dicho no podrá ser alegado o esgrimido en su contra. (BUSTAMANTE VÁSCONEZ , 2009, pág. 35)
Principio de neutralidad/imparcialidad
El mediador no tendrá intereses respecto de alguna de las partes, ni respecto del objeto del conflicto. Su papel es de catalizador que dirige el proceso, pero no se involucra en el mismo, siendo neutral y procurando el equilibrio de las partes durante el procedimiento.
Principio de flexibilidad
El proceso de mediación debe ser flexible para poder adaptarse a las circunstancias concretas del caso y de los sujetos. Las pautas a seguir se establecen en cada caso por el mediador y las partes al inicio del proceso, inclusive la duración de la audiencia en cuestión. (Consejo General del Poder Judicial de España – Guía para la práctica de la mediación extrajudicial).
Trámite de la Mediación
Debemos tomar en cuenta ciertos puntos al momento de iniciar el trámite:
Primero.– Al iniciar un proceso alternativo como lo es la Mediación, este puede ser público o privado, de manera libre y voluntaria, cualquiera de los progenitores deberá acercarse al Centro de Mediación de su confianza y hacer la petición ante el mismo centro precedida de un mediador, siempre y cuando esté debidamente autorizado, de acuerdo al art. 46.b Ley de Arbitraje y Mediación.
Otra manera existente en el sistema procesal ecuatoriano, puede ser de oficio o a petición de parte, determinado en el art. 294.6 COGEP en concordancia del art. 46.c Ley de Arbitraje y Mediación.
Segundo.- Al peticionario o peticionaria se le va a emitir una Carta de Invitación, dentro de la misma se fijara día y hora para la audiencia. (Se emitirá máximo dos cartas de invitación para el efecto).
Tercero.- El acuerdo al que lleguen las partes podrá ser total o parcial.
Total, si en el presente caso se fija las Pensiones de Alimentos y el Régimen de Visitas dentro de una misma audiencia pero en actas separadas, dada la naturaleza de la causa.
Parcial, si dentro de la presente audiencia se fija sólo las pensiones de alimentos.
El resultado al que hayan llegado las partes independientemente de ser total o parcial, dicha acta deberá ser firmada por el mediador para su plena validez y vigencia, el acta de mediación en que conste el acuerdo tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de última instancia siguiendo la vía de apremio.
Cabe recalcar que una vez fijada las pensiones de alimentos, dichos valores deberán ser cancelados los 5 primeros días de cada mes y depositados en la cuenta SUPA, vinculada en dicho proceso.
Cuarto.- Existe una posibilidad, en la cual una de las partes no llegue a un acuerdo, ambas partes o una de ellas jamás asistió a la audiencia de mediación, de esta manera se desprende un acta de imposibilidad, lo que significa que este trámite deberá ser conocido por un juez ordinario para que resuelva la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes.
Quinto.- Al momento de realizar una mediación, el mediador quien tenga conocimiento de la causa deberá verificar la comparecencia de las partes, estipuladas en la carta de invitación y si una de ella no pudiere asistir por cualquier motivo que ataña a dicha diligencia, esta deberá llevar consigo la procuración judicial, acorde lo señala el art. 41 del Código Orgánico General de Procesos, excepcionalmente las o los mandatarios que tienen poder para comparecer al proceso por la o el actor o la o el demandado podrá comparecer en dicha diligencia siempre y cuando exista una clausula especial en la procuración judicial elevada a escritura pública para que pueda transigir.
Sexto.- Para que las partes puedan llegar a un acuerdo justo y legal deberán hacer hincapié al principio de voluntariedad, es así que los requisitos indispensables para fijar una pensión de alimentos digna y acorde lo señala la ley, las partes deberán llevar consigo dichos requisitos:
- Cedula de identidad.
- Partida de nacimiento de los niños, niñas u adolecentes. (Cabe recalcar que si una de las partes tiene más hijos de otro u otros compromisos, las partes deberán presentarlas dentro de la presente diligencia, esto atañe para el alimentante)
- Roles de pago del alimentante.
- Certificado del IESS – Cesante, en el caso que no tenga trabajo.
- Cuenta Bancaria para que la misma sea vinculada al SUPA (Sistema Único de Pensiones De Alimentos)
No por el hecho de ser una Mediación, libre y voluntaria, el progenitor quien quede al cuidado del alimentario tendrá que recibir una pensión a voluntad, el alimentante en este caso deberá respetar la norma expresa y por tratarse de ser una materia especial, el mediador en este caso pondrá en conocimiento de las partes la Tabla de Pensiones Alimenticias expedida por el Ministerio de Inclusión Económica y Social en concordancia con el art. innumerado 15 de la Ley Reformatoria a Título V, Libro II, del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, establece que el derecho de alimentos es connatural a la relación parento-filial, y está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna, implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los alimentarios. Sin embargo podrá fijar una pensión mayor a la establecida, dependiendo de las pruebas presentadas dentro del proceso.
Es importante mencionar conforme lo establece el Acuerdo Ministerial: 132-2016 expedido por el Ministerio de Inclusión Económica y Social, publicado en el R.O. 709 de 10 de Marzo de 2016, que dispone: “Para calcular la pensión de alimentos, se tomara en cuenta el número total de hijos/as que tenga el alimentante, aun si estos no lo han demandado y se lo ubicara en el nivel correspondiente. Una vez calculado el monto, este será dividido para el total de hijos/as obteniendo el valor mínimo correspondiente para cada uno de ellos y se fijara la pensión de acuerdo a la porción que corresponda a los derechohabientes que hayan demandado”.
Como lo establece el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, el Ministerio de Inclusión Económica y Social expide la Tabla de Pensiones Alimenticias del presente año 2018, para garantizar que la pensión satisfaga las necesidades básicas de niñas, niños y adolescentes, por parte de sus padres, madres o apoderados/as. La tabla entra en vigencia a partir del Acuerdo Ministerial No. 008, emitido el 26 de enero de 2018. Mediante la cual el cálculo de la pensión de alimentos se realiza con base al salario básico unificado de 386 dólares.
Para descarga directa de la Tabla de Pensiones de alimentos:
https://www.inclusion.gob.ec/wp-content/uploads/2018/01/avisok-Tabla-pensiones.jpg
Para que los alimentantes y a quien interese, puedan verificar en la página de la Función Judicial, sobre el pago de las pensiones de alimentos, pueden directamente ir al siguiente link:
http://supa.funcionjudicial.gob.ec/pensiones/publico/consulta.jsf
Régimen de Visitas
Como ya lo habíamos mencionado el Régimen de Visitas o Derecho a Visitas podrá realizarse dentro de una misma audiencia pero en actas separadas, es decir, en un acta se fijara las pensiones de alimentos y en otra acta el régimen de visitas, acorde el Art. 294 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, los Arts. Innumerados 1, 2, 6 y demás de la Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
El régimen de visitas abierto y cerrado puede ser fijado de común acuerdo entre las partes o bien judicialmente, para el caso en mención que sea de mutuo acuerdo, las partes deben celebrar acta transaccional o bien un acuerdo suscrito por escritura pública, en el que se pacte la regularidad de las visitas que se mantendrán con el padre o madre del o los menores. A este respecto, es conveniente que el acuerdo sea aprobado ante el Mediador que lleva dicho trámite. Haciendo énfasis al principio de voluntariedad, flexibilidad y protegiendo el interés superior del niño.
No se podrá llegar a un acuerdo sobre el régimen de visitas cuando vulnere los derechos de las personas y grupos de atención prioritaria, incluidos los niños, niñas y adolescentes, tal como lo establece el art. 663 del Código Orgánico Integral Penal en concordancia con el art 35 de la Constitución De La Republica Del Ecuador.
Conciliación
C.O.I.P. Art. 663.- La conciliación podrá presentarse hasta antes de la conclusión de la etapa de instrucción fiscal en los siguientes casos:
1. Delitos sancionados con pena máxima privativa de libertad de hasta cinco años.
2. Delitos de tránsito que no tengan resultado de muerte, ni de lesiones graves que causen incapacidad permanente, pérdida o inutilización de algún órgano.
3. Delitos contra la propiedad cuyo monto no exceda de treinta salarios básicos unificados del trabajador en general.
Se excluye de este procedimiento las infracciones contra la eficiente administración pública o que afecten a los intereses del Estado, delitos contra la inviolabilidad de la vida, integridad y libertad personal con resultado de muerte, delitos contra la integridad sexual y reproductiva y delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
C.R.E. Art. 35.- Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad.
Al hablar de acuerdos, mediación, conciliación, métodos alternativos de solución de conflictos, más conocidos como MARC’s estamos haciendo hincapié a un tema relevante que es la «negociación basada en intereses» propuesta por la Universidad de Harvard, más conocida como modelo lineal, en el cual excluimos a las personas de la controversia, buscando una solución en base a los intereses de las personas y no sobre sus posiciones.
El Mediador no decide el conflicto las partes conservan la autonomía de su solución.
Bibliografía
BUSTAMANTE VÁSCONEZ , X. (2009). EL ACTA DE MEDIACIÓN . QUITO: EDITORA JURÍDICA CEVALLOS .
CABANELLAS , G. (1979). DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL. ARGENTINA : HELIASTA S.R.L.
Donoso, M. d., & Llona, S. (2013). Mediación Familiar . Ciudad Autónoma de Buenos Aires: ESPACIO EDITORIAL.
Highton, E. I., & Álvarez, G. S. (2013). MEDIACIÓN PARA RESOLVER CONFLICTOS . Buenos Aires: AD-HOC.