Dr. José C. GarcÃa FalconÃ
P RIMERO VOY A TRANSCRIBIR las disposiciones legales sobre este tema, en la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asà tenemos:
a.- El Art. 119 dispone ¨en el auto cabeza de proceso se ordenarán las medidas cautelares de carácter personal y real previstas en el Art. 171 del Código de Procedimiento Penal que fueron procedentes; y, de manera especial, la prohibición de enajenar todos los bienes del sindicado y la inmovilización de sus cuentas monetarias y bancarias de las acciones y participaciones sociales¨.
b.- El Art. 125 en su parte pertinente dispone ¨… El juez, al dictar el auto cabeza de proceso, ordenará la incautación y el depósito de esos bienes (se refiere a los bienes aprehendidos antes de que se inicie el Juicio Penal).
Medias cautelares de carácter personal
El Art. 171 del Código de Procedimiento Penal, a que se refiere el Art. 119 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas dice: ¨ Las medias cautelares de carácter personal son la detención y la prisión preventiva¨.
Medidas cautelares de carácter real
Las medidas cautelares de carácter real son: la prohibición de enajenar, el secuestro, la retención y el embargo. Estas medias proceden únicamente en los casos indicados en este Código y las leyes especiales¨.
La medida cautelar
De lo anotado se desprende, que el proceso penal puede manifestarse en forma declarativa o de ejecución, pero estas dos funciones a que sirve el proceso no son suficientes para satisfacer plenamente el derecho otorgado a los ciudadanos, surge asà una tercer función, la Cautelar, mediante la cual se arbitran medias preventivas que garanticen el cumplimiento de la obligación que vendrá contenida en la sentencia definitiva futura.
Como es de conocimiento general, en el proceso penal, tenÃan más prioridad las medidas personales en cuanto tienden a asegurar mas que bienes el litigio, la presencia del inculpado en el proceso par que esto pueda llegar a su sentencia firme, definitiva, pero en la actual Ley sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas parece ser que más interesa las medidas cautelares de carácter real.
Cuál es el fundamento para incautar ?
En varias ocasiones, algunos colegas se han acercado a plantearme esta interrogante.
En mi criterio, el fundamento lo tiene el Estado en la desprotección a la propiedad de los bienes utilizados por el declarante para cometer el hecho ilegal o que provengan de su ejecución, legitimando de esta manera el estado para apropiarse, por no cumplir la función social que la Constitución PolÃtica señala en el Art. 63, que dice: ¨La propiedad en cualesquiera de sus formas, constituye un derecho que el Estado reconoce y garantiza para la organización de su economia, mientras cumpla su función social. Esta deberá traducirse en una elevación y redistribución del ingreso, que permita a toda la población compartir ,los beneficios de la riqueza y el desarrollo¨.
Cuándo procede la orden de revocatoria de una medida de carácter real cautelar
Existen las siguientes disposiciones legales sobre este punto de derecho:
a.- La parte pertinente del Art. 105 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas dice: ¨El juez, al dictar el auto cabeza de proceso, ordenará la incautación y el depósito de estos bienes¨.
Esta medida cautelar podrá ser revocada excepcionalmente, siempre que se acredite ante el juez que, a pesar de la suma diligencia y cuidados puestos, el titular del derecho no pudo conocer el destino ilÃcito dado a los bienes a los que se refieren los literales c) y d) del artÃculo precedente¨.
b.- Existen otras disposiciones legales contenidas en la Convención de Viena de 1988, aprobada y ratificada por el Ecuador sin reserva alguna y que por tal es Ley de la República.
c.- también hay otras disposiciones legales sobre este punto de derecho en varios Tratados internacionales celebrados por el Ecuador con varios paÃses, especialmente el celebrado con los Estados Unidos de América.
d.- Es menester recalcar que como es de conocimiento general, el Art. 121 de la ley sobre Sustancias Psicotrópicas señala la Consulta Obligatoria, de los autos que revoquen la prisión preventiva, de suspensión o de cesación de medida de aprehensión, retención o incautación, si no es confirmado por el superior, previo informe obligatorio y favorable del Ministro Distrital correspondiente.
Al respecto debo señalar con la sinceridad que me caracteriza, que en todo momento he sido partidario de que se debe reforma a esta norma, pues no es dable por más representativo que sea la persona del Ministro Fiscal Distrital, que éste se encuentre en una posición superior en este punto a un Tribunal colegiado, como lo es una Sala de la H. Corte Superior de justicia, que también debe conocer la petición de revocatoria de la medida cautelar provisional; y, que si el ministro fiscal de la Provincia señala que no es procedente, dicho Tribunal Pluripersonal no pude decir lo contrario en teorÃa por lo menos es obvio que tres personas puedan decidir mejor las cosas que una.
Requisitos para que proceda la revocatoria
Los requisitos que deben cumplirse para que proceda la orden de revocatoria de una medida de carácter real cautelar, según la actual Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de acuerdo a la Convención de Viena de 1988 que es ley de la república, según los convenios binacionales y multinacionales celebrados por el ecuador, según el reglamento modelo de Naciones Unidas son los siguientes:
PRIMERO.- Cuando se haya concluido que el reclamante tiene un interés jurÃdico respecto de los bienes, productos o instrumentos;
SEGUNDO.- Cuando se haya concluido que el reclamante no puede imputarse ningún tipo de participación, concusión o implicancia con respecto a un delito de tráfico ilÃcito o delitos conexos, objeto de proceso;
TERCERO.- Cuando se haya concluido que el reclamante desconocÃa, sin ignorancia intencional, el uso ilegal de bienes, productos o instrumentos, o bien teniendo conocimiento, no consintió voluntariamente en el uso ilegal de los mismos.
CUARTO.- Cuando se haya concluido que el reclamante no adquirió derecho a los bienes, productos o instrumentos de la persona procesada en circunstancias que llevarán razonablemente a concluir que el derecho sobre aquellos le fue transferido a los efectos de evitar el eventual decomiso posterior de los mismos, estó es que no haya servido de testaferro; y,
QUINTO.- Cuando se haya concluido que el reclamante hizo todo lo razonable, par impedir el uso ilegal de los bienes, productos e instrumentos.
Para terminar debo indicar que según la declaración de Kingston en Jamaica, el derecho incondicional de cualquier persona afectada por el decomiso de bienes y productos a tener acceso a los tribunales a defenderse contra las incautaciones dispuestas por el Juez que conoce de una causa de esta naturaleza está garantizada, pero siempre que se cumplan todos y cada uno de los requisitos antes mencionados.
Cuándo procede la revocatoria de medidas cautelares de carácter personal
Debo comenzar señalando, que en forma reiterada públicamente he manifestado, que el espÃritu de la Ley Penal común dispone que la prisión provisional durará sólo lo que subsisten los motivos que la hayan ocasionado; y, asà el sindicado detenido deberÃa gozar de su libertad, mediante la orden de revocatoria correspondiente, inmediatamente que hayan desvirtuado todos y cada uno de los indicios de responsabilidad que pesaban en su contra y que motivaron en un primer momento a que se dice tal medida cautelar personal.
Revocación excepcional
Pero esta medida personal, como lo señala el Art. 105 de la ley sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, puede ser revocada sólo de manera excepcional, aún cuando soy claro en señalar que esta disposición se refiere a medidas cautelares de carácter personal, porque seria absurdo, y grave que se entienda que la revocatoria de una medida de carácter personal, en juicio por tráfico de drogas o delitos conexos no proceda sino en caso de sentencia absolutoria, la sentencia será obligatoriamente elevada en consulta al Superior, mientras éste no resuelve, no se pondrá en libertad al procesado…¨, parecerÃa pues que una petición de revocatoria en un juicio por tráfico de drogas o por un delito conexo, no es procedente conocerla, peor resolverla durante la etapa sumaria.
Necesidad de reformas a la ley
Este particular amerita una aclaración por parte del Congreso nacional o por parte del pleno de la Exma. Corte Suprema de Justicia, debiendo ser claro en manifestar una vez más, la necesidad imperiosa de reformas a la ley, pues varias disposiciones de las mismas conforme varios abogados en libre ejercicio profesional lo han manifestado al plantear una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal de GarantÃas Constitucionales, no guardan relación con nuestra Constitución PolÃtica, porque no es dable que a pretexto de combatir el narcotráfico que estoy de acuerdo que es un flagelo contra la humanidad, se violen los derechos humanos garantizados por la Carta de las Nacionales Unidas, por múltiples conferencias internacionales y por nuestra actual Constitución polÃtica.
recalco que esta disposición legal, que prohibe poner en libertad con sentencias absolutorias de primera instancia mientras no quede ejecutoria, el encausado por un delito tipificado y sancionado en la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es una de la pocas excepciones en nuestro sistema procesal penal, que como bien lo señala el ilustre jurista doctor Edmundo Durán DÃaz es ¨de injusticia clamorosa¨. No existe razón válida para esta excepción, más aún añade el mencionado tratadista, el sistema normativo ecuatoriano es equilibrado y ecuánime, tanto porque reduce al mÃnimo indispensable las posibilidades de la prisión como porque pone al alcance del sindicado numerosos y eficaces remedios contra la prisión injusta, pero recalco esto no procede en est clase de juicios por delitos tipificados y sancionados en la ley sobre Estupefacientes y Psicotrópicos.
Hace algunos meses con ocasión de una invitación a la ciudad de Guayaquil para participar en un seminario internacional sobre materia penal organizado por los servidores de la FiscalÃa General del Distrito del guayas, luego de la charla que se me concedió la oportunidad de dar, el señor doctor Maximiliano Blum Manzo distinguido magistrado, jurista y maestro en la rama sobre todo del derecho penal, me hizo una interrogante y es: ¿ Procede o no dar la orden de libertad una vez que el juez de primer nivel haya dictado sobreseimiento provisional o definitivo en un juicio de esta naturaleza ? …al respecto la ley nada dice, el legislador por apurarse al dictar esta ley omitió resolver este punto de derecho.