Misión de los Magistrados en el COIP

Toda
causa tiene su efecto, todo efecto tiene su causa, todo sucede de acuerdo con
la ley;

la
muerte no es más que el nombre que se le da a una ley no conocida;

hay
muchos planes de causación, pero ninguno escapa a la ley.

El Kybalion

Autor: Dr. José García Falconí

Deber objetivo de cuidado.- Precedentes Legales

La
prensa nacional da a conocer, que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, va
a reunirse en estos días, a fin de absolver la consulta planteada por la
Federación Nacional de Médicos, sobre el Art. 146 del Código Orgánico Integral
Penal.

Sobre
el tema, del deber objetivo de cuidado,
trato con detalle en mi libro LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN MATERIA PENAL, CIVIL
Y ADMINISTRATIVA, en dos tomos.

He
conversado con algunos señores jueces de la Corte Nacional de Justicia, y les
he manifestado que el Art. 66 No. 23 de la Constitución de la República,
señala: ?Se reconoce y garantizará a las
personas: (?) 23. El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y
colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas. No se
podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo?.

La
Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios
Públicos, por parte de la Iniciativa Privada, en el Art. 28, trata sobre el
derecho de petición, que se encuentra reformado por el Art. 12 del Decreto Ley
2000-1, publicado en el Suplemento de Registro Oficial No. 144 de 18 de agosto
de 2000, el que es categórico en señalar, que todo reclamo, solicitud o pedido
a una autoridad pública deberá ser resuelto en un término no mayor a quince
días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una norma
legal expresamente señale otro distinto.

El
Art. 212 del Código Penal, que todavía está vigente en nuestro país, señala
expresamente: ?Será reprimido con multa
de seis a dieciséis dólares de los Estados Unidos de Norteamérica y prisión de
uno a seis meses, la autoridad que, de cualquier manera, impidiere el libre
ejercicio del derecho de petición?, tema que lo trato con detalle en el
trabajo publicado sobre Los Nuevos Paradigmas en Materia Constitucional en el
Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, en dos tomos.

El
Art. 184 de la Constitución de la
República señala, las funciones de la Corte Nacional de Justicia, recalcando
que además de las cuatro mencionadas, hay otras determinadas en la ley.

El
Art. 129 del Código Orgánico de la Función Judicial, señala las facultades y deberes genéricos de
las juezas y jueces, y entre ellas: ?3.
Resolver los asuntos sometidos a su consideración con estricta observancia de
los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías
que orientan el ejercicio de la Función Judicial (?).

(?.) 8. Presentar, por la vía correspondiente,
consultas sobre la inteligencia de las leyes así como ante proyectos de ley o
reformas legales que tengan directa relación con la jurisdicción y competencia
que ejercen?.

El
Art. 180 de dicho Cuerpo de Leyes señala las funciones del Pleno de la Corte
Nacional de Justicia, son entre otras: ?8.
Ejercer las demás atribuciones que establece la Constitución, la ley y los
reglamentos?.

Para
entender el deber objetivo de cuidado,
es menester tener muy en cuenta las siguientes disposiciones legales, a más de
las constitucionales señaladas en el anterior artículo que publiqué sobre esta
materia, en esta misma Revista Judicial.

Normativa
concerniente contenida en el COIP

a.- El Art. 146 del
Código Orgánico Integral Penal, señala:

Homicidio
culposo por mala práctica profesional.- La persona que al infringir un deber objetivo de
cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de
otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

El proceso de habilitación para volver a ejercer la
profesión, luego de cumplida la pena, será determinado por la Ley.

Será sancionada con pena privativa de libertad de
tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias, peligrosas
e ilegítimas.

Para
la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá concurrir
lo siguiente (las
negrillas son mías):

1. La mera producción del resultado no configura
infracción al deber objetivo de cuidado.

2. La inobservancia de leyes, reglamentos,
ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión.

3. El resultado dañoso debe provenir directamente de
la infracción al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias
independientes o conexas.

4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado
de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y
evitabilidad del hecho?.

b.- El Art. 27,
señala: ?Culpa.- Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde,
produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se encuentra
tipificada como infracción en este código?.

No
olvidemos, que este es un delito culposo.

c.- El Art. 28,
señala: ?Omisión dolosa.- La omisión dolosa describe el comportamiento de
una persona que, deliberadamente, prefiere no evitar un resultado material
típico, cuando se encuentra en posición
de garante.

Se encuentra en posición
de garante la persona que tiene una obligación legal o contractual de
cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e integridad personal del
titular del bien jurídico y ha provocado o incrementado precedentemente un
riesgo que resulte determinante en la afectación de un bien jurídico?.

d.- El Art. 29,
señala: ?Antijuridicidad.- Para
que la conducta penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar o
lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este Código (el Art.
66 No. 5 CRE, se refiere sobre la antijuridicidad?).

e.- El Art. 43, se
refiere a los cómplices, y específicamente el inciso segundo manifiesta: ?No cabe complicidad en las infracciones
culposas?, recordando que el delito tipificado y sancionado en el Art. 146
del Código Orgánico Integral Penal es
culposo, es decir que solo existe autoría en ese tipo de ilícitos, no
complicidad.

f.- El Art. 48.8,
señala las circunstancias agravantes en las infracciones contra la integridad
sexual y reproductiva, la integridad y la libertad personal.

g.- El Art. 60.6,
señala entre otras las penas no privativas de libertad: ?Son penas no privativas de libertad: (?) 6. Inhabilitación para el
ejercicio de profesión, empleo u oficio?.

h.- El Art. 65, trata
sobre la inhabilitación para el ejercicio de profesión, empleo u oficio.

i.- El Art. 69.2, trata
sobre las penas restrictivas de los derechos de propiedad.

j.- Los Arts. 214 al
218, señalan: la manipulación genética Art. 214; daño permanente a la salud
Art. 215; contaminación de sustancias destinadas al consumo humano Art. 216; producción,
fabricación, comercialización y distribución de medicamentos o insumos
caducados, Art. 217; desatención de servicio de salud, esto es la persona que
en obligación de prestar un servicio de salud y con la capacidad de hacerlo se
niegue a atender pacientes en estado de emergencia, será sancionada con pena
privativa de libertad de uno a tres años; y si se produce la muerte de trece a
dieciséis años; y en el caso de la persona jurídica con multa y clausura
temporal, Art. 218.

k.- El Art. 276, trata
sobre los efectos de la omisión de denuncia por parte de un profesional de la
salud.

l.- El Art. 330, trata
sobre el ejercicio ilegal de la profesión.

m.- El Art. 422.2, trata
sobre el deber de denunciar.

n.- El Art. 424,
inciso segundo, trata sobre la exoneración del deber de denunciar.

ñ.- El Art. 456,
trata sobre la cadena custodia respecto a la prueba.

o.- El Art. 459, trata sobre las actuaciones en los exámenes
médicos o corporales, autopsias, pruebas biológicas, etc.

Los
Arts. 461 al 465, señalan: actuaciones en caso de muerte (Art. 461, exhumación
Art. 462; obtención de muestras Art. 463; ingesta de alcohol y sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización Art. 464; exámenes médicos y corporales
Art. 465.

p.- El Art. 11 No. 5,
de la Constitución de la República, establece: ?El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
(?) 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y
servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y
la interpretación que más favorezcan a su efectiva vigencia?; lo que guarda
relación con los Arts. 426 y 427 ibídem; y 4 y 5 del Código Orgánico de la
Función Judicial.

q.- El Art. 18 del
Código Civil, señala lo siguiente: ?Art. 18.-
Las juezas y jueces no pueden suspender ni denegar la administración de
justicia por oscuridad o falta de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a las
reglas siguientes:

1. Cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión
oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en
ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento;

2. Las palabras de la ley se entenderán en su
sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero
cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se
les dará en éstas su significado legal;

3. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se
tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a
menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso;

4. El contexto de la ley servirá para ilustrar el
sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía.

Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados
por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto;

5. Lo favorable u odioso de una disposición no se
tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que
deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido y según las reglas
de interpretación precedentes;

6. En los casos a que no pudieren aplicarse las
reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o
contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural; y,

7. A falta de ley, se aplicarán las que existan
sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del
derecho universal?.

Interpretación judicial del COIP

Hay
que señalar, que el intérprete del derecho por excelencia es la jueza o el
juez. En derecho penal son los únicos, pues tienen una misión fundamental en
esta materia, enfrentar los hechos probados y la ley, y esta es una actividad
intelectual dinámica y de precisión, pues es necesario que una y otra vez acudan
de los hechos al tipo, de él se devuelva a los hechos, observen particularidades,
las cuales le dirán si vuelven o buscan al mismo tipo o busca a otro.

Como
dicen los autores Henry Issa El Khoury Jacob y Alfredo Chirino Sánchez: ?(?) en esta actividad el juez pasa de la
búsqueda del mero significado o valor filológico de los términos del tipo a su
thelos. Es por eso que una vez detectado ese encuadramiento, que podríamos
calificar de formal o de meramente legal, el operador del derecho penal debe
buscar cuál es el thelos de la norma, el bien jurídico tutelado, labor que implica
un segundo momento de utilización de procedimientos intelectuales, entre los
cuáles necesitará instalar la magnitud de la lesión o del peligro y observar la
norma integrada con el resto de normas del orden normativo de su país.

En el curso de estas dos labores de interpretación,
el juez puede caer en algunas trampas:

a)
Asepsia
ideológica; y,

b)
Un
aplicador no tiene sentimientos.

En cuanto al supuesto a), tenemos que todo ser
humano maneja conscientemente o no una concepción del mundo, de la vida, de las
cosas, de las personas. Entre más claros y explícitos tenga el juzgador estos
conceptos, más clara será su detección del encuadramiento y la valoración del
daño al bien. Al contrario, sin conocer quién es él y como piensa, el juzgador
será presa de cualquier concepción en esa actividad. De esta manera en muchos
fallos el observador -y quizás menos aun
el mismo operador- sabrá porque existe
tan deficiente adecuación o por qué se condenó en un caso de violación
insignificante al bien jurídico o por qué no se cuestionó la no existencia del
dolo, para no poner sino algunos ejemplos.

Igual ocurre en el supuesto b), si el juez no tiene
claros y en orden sus sentimientos, sus preferencias, sus carencias, sus
temores y sus deseos, el valor que le dé a los elementos interpretables que por
desgracia presentan muchos tipos penales latinoamericanos, no va a ser
consciente sino al contrario y en ese sentido nunca sabrá por qué le dio tal o
cual valor a elementos normativos tales como honestidad, actos perversos,
prematuros o excesivos, turbar levemente, deshonra, buena fama, buenas
costumbres, etc?.

No
olvidemos, que una de las garantías de los principios rectores del proceso
penal, se encuentra en el Art. 4 del Código Orgánico Integral Penal (Art. 11
No. 9 inciso primero de la CRE), que establece el principio de dignidad humana
y titularidad de derechos, lo cual le impide a la jueza o al juez extender las
prohibiciones a conductas que no se adecúan claramente a los supuestos legales,
o haciendo analogía de figuras similares en circunstancias parecidas de
comisión, sin olvidar que está prohibida la utilización de la analogía en el
Art. 3 No. 13 del Código Orgánico Integral Penal, cuyo análisis lo haré en un
próximo artículo en esta misma Revista Judicial.

Para
entender de mejor manera la labor de interpretación de las juezas y jueces, es
menester referirme al neoconstitucionalismo, que está vigente en nuestro
ordenamiento jurídico, a raíz de la Constitución de la República, publicada en
el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008.

Conclusión

El
ideal de una justicia civilizada en los tiempos que corren en el mundo
contemporáneo, es como dice la Corte Constitucional de Colombia, el de
asegurarle al juez o jueza plena autonomía e independencia acompañada con un
haz de herramientas idóneas, que le permitan ejercer su función para que la
justicia sea expresión objetiva de acierto dentro de los cometidos de la
Constitución de la República, tratados internacionales de derechos humanos, y
la ley.

Debo
señalar, que sobre la interpretación de la ley, sin dejar de asegurar claro
está, el derecho constitucional fundamental a la defensa y a la contradicción,
y sin olvidar ni desconocer los presupuestos constitucionales del debido
proceso penal, como son fundamentalmente la presunción de inocencia, el de
legalidad, y el derecho de ser oído y vencido en juicio, tiene que tener muy en
cuenta los principios y reglas que establecen las disposiciones
constitucionales y legales que he mencionado en el presente artículo.

Conforme
señalan los autores citados, la jueza o el juez, deben ser lo más claro posible
en su trabajo expositivo, no enredarse en fórmulas legales complicadas y
arcaicas, sino más bien en un estilo expositivo que llame las cosas por su
nombre, ubicando los problemas jurídicos en cuestión, y dándoles la solución
que corresponda en derecho, pues el aprendizaje de las reglas de la
argumentación jurídica ayudará a limar las asperezas de un discurso
incoherente, y proveerán de claridad sobre los problemas de hechos, pruebas y
derecho que son normalmente objeto de estudio por parte de la jueza o juez.

Terminan
señalando, que la jueza o el juez deben tener en cuenta, que este es un
esfuerzo constante por hacer sus sentencias cada vez más claras, y a la vez, un
esfuerzo por estudiar cada vez más los problemas a él sometidos, para que la
decisión que dé al caso responda a los objetivos del Estado de derecho,
compromiso que asumen cuando juran aplicar la Constitución, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, las leyes, y respetarlas, razón por la
cual el Código Orgánico de la Función
Judicial, señala la necesidad de tener operadores de justicia que sepan
interpretar el nuevo ordenamiento jurídico del país.

En
un próximo artículo haré un análisis jurídico sobre la interpretación en
materia penal, la misma que debe ajustarse a la Constitución de la República en
manera integral y a los instrumentos internacionales de derechos humanos, como
lo dispone el Art. 13 No. 1 del COIP.

Luego
analizaré en otro artículo, la
interpretación de los tipos penales y las penas respectivas; además de la
prohibición de utilizar analogía para crear infracciones penales, conforme lo
disponen los Nos. 2 y 3 del Art. 13 del Código Orgánico Integral Penal.

Artículo dedicado al querido y Respetado Maestro,
Dr. Napoleón Arteaga Mena, Decano de la Facultad de Odontología de la
Universidad Central del Ecuador, hoy iluminándonos en el Oriente Eterno, con la
Universalidad de su pensamiento.

Dr. José García Falconí

Docente, Facultad de Jurisprudencia,

Ciencias Políticas y Sociales,
Universidad Central del Ecuador

Correo: [email protected]