Por: Dra. Mariana Yépez Andrade.
[email protected]
1.- JUSTICIA INDÍGENA
1.1.- Base jurídica:
La Constitución Política en el artículo 1ro identifica al Estado Ecuatoriano como un Estado social de derecho y entre sus características menciona la pluriculturalidad, lo que indudablemente motiva que en la sección primera el capítulo V, del título III de la misma carta magna, conste la declaratoria de que los pueblos indígenas que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales forman parte del Estado Ecuatoriano, único e indivisible, reconociéndoles además y garantizándoles algunos derechos colectivos, entre los que se destaca el consignado en el numeral 7 del artículo 84: «Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad».
Significa que la Constitución política vigente reconoce la diversidad de culturas existentes en el país, y que por tanto reconoce la pluriculturalidad , mediante la cual, la cultura solo puede ser pensada y vivida «en plural», por lo que para su existencia es necesario el reconocimiento de otras culturas que se identifican como diferentes, siendo la equidad un elemento básico de la nueva visión de las relaciones humanas y sociales.
Según el sociólogo Gaitán Villavicencio Loor, una de las formas de construcción del enfoque intercultural, se advierte en el manejo de conflictos: en el cual se reconoce que a veces existen intereses, visiones diferentes y opuestas entre los actores de diferentes culturas y por tanto, pueden surgir confrontaciones entre ellos, situaciones que requieren la puesta en práctica de estrategias de comunicación para la solución de conflictos. Considera que a partir de esa concepción o sea de la interculturalidad se origina la necesidad de una justicia indígena, y de armonizar los derechos de los pueblos indígenas.
En este orden de ideas, y siendo la justicia indígena la respuesta necesaria a la interculturalidad, resulta de especial interés el Art. 191 de la Constitución, que al referirse a la jurisdicción establece la unidad jurisdiccional, crea los jueces de paz, reconoce los procedimientos alternativos para la resolución de conflictos y el ejercicio de funciones de justicia a las autoridades de los pueblos indígenas. Así pues el último apartado o inciso textualmente dice:
«Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional.»
Sobre el Art. 191 de la Constitución:
Si a esta norma se le da una interpretación sujeta a los cuatro modelos o medios de interpretación conocidos: racional deductivo, decisorio, de coherencia o hermenéutico, sin asumir preferencia por alguno de ellos, podríamos hacerlo de acuerdo con los cánones o elementos del modelo deductivo creado por Savigny, quien es el creador de la moderna Ciencia del Derecho, y que son gramatical, lógico, histórico y sistemático, nos lleva a una interpretación que va más allá de la simple exégesis, o sea al simple sentido de la norma, y así llegamos a formular dos conclusiones:
1.- Que hay un sustento constitucional para el funcionamiento de la justicia en diferentes calidades y condiciones, que pueden coexistir sin alterar los principios básicos de la potestad de administrar justicia.
2.- Que para la aplicación de la llamada justicia indígena es necesario que se den ciertas condiciones, al igual que existen para la justicia de paz y los procedimientos alternativos. Tales condiciones se infieren del propio artículo 191.4, y que se pueden resumir de este modo:
a).- existencia de autoridades de pueblos indígenas que tengan capacidad de ejercer funciones de justicia;
b).- existencia de normas y procedimientos propios de acuerdo con sus costumbres o derecho consuetudinario;
c).- existencia de conflictos internos, ya que solo sobre éstos pueden aplicarse tales procedimientos;
d).- que los procedimientos no contraríen a la Constitución y las leyes.
e).- necesidad de una ley que haga compatibles esas funciones con el sistema judicial nacional.
Esta puntulización servirá de base para compatibilizar la justicia indígena con la ordinaria.
1.2.- Instrumentos internacionales:
Únicamente voy a mencionar dos instrumentos que a mi entender son de importancia para la existencia y aplicación de la justicia propia para los pueblos indígenas:
a) El primero, que forma parte de nuestro sistema jurídico, siendo de jerarquía supralegal de acuerdo con el artículo 163 de la Constitución y de aplicación obligatoria e inmediata, porque a criterio de muchos constitucionalistas, trata de derechos humanos, al tenor del artículo 18.
Me refiero al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado el 27 de junio de l989, el cual establece la obligación de los gobiernos de asegurar a los miembros de los pueblos interesados (indígenas) a gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población.
Declara además que los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos (Art. 3).
De todas las disposiciones de este Convenio creo que el artículo 8 es de especial interés para el tema, ya que señala los parámetros para la aplicación de la legislación nacional a los pueblos interesados:
-tomar en cuenta sus costumbres o su derecho consuetudinario;
-que dichos pueblos deben tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos;
-que siempre que sea necesario, se establecerán procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
De modo más concreto los Arts. 9 y 10 se refieren a la justicia penal, y señalan que en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
Sobre las decisiones jurisdiccionales en materia penal, se tomará en cuenta las costumbres de dichos pueblos en esa materia.
En el aspecto punitivo, las sanciones penales previstas por la legislación general deberán considerar las características económicas, sociales y culturales de los pueblos indígenas, dándose preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.
b) El otro instrumento es la declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 21 de junio del 2006, cuyo artículo 2 declara que las personas y los pueblos indígenas son libres e iguales a todas las demás personas y pueblos y que tienen derecho a no ser objeto de ninguna discriminación en el ejercicio de sus derechos fundamentales, en particular en su origen o identidad indígenas.
Reconoce en los Arts. 4,6 y 19 que los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez sus derechos a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado; que las personas indígenas tienen derecho a la vida, a la integridad física y mental, la libertad y la seguridad de la persona; que los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, vidas y destinos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.
Merece especial atención el Art. 45, numeral 2 que establece el respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales de todos, en el ejercicio de los derechos enunciados en la declaración, que estará sujeto exclusivamente a las limitaciones determinadas por la ley, con arreglo a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Dispone que esas limitaciones no serán discriminatorias y respetarán los derechos y libertades de los demás, para satisfacer las justas exigencias de una sociedad democrática.
2.- LA JUSTICIA ORDINARIA
A fin de realizar una propuesta de compatibilización, o un intento de ésta, conviene que revisemos brevemente su organización y los principios básicos que la rigen:
La propia Constitución política da el marco en el que se debe desenvolver la administración de Justicia y el artículo 198 determina los órganos de la Función Judicial:
Cote Suprema de Justicia, Cortes superiores, tribunales y juzgados que establezca la Constitución y la ley, y,
Consejo Nacional de la Judicatura.
Establece que la ley señalará su estructura, jurisdicción y competencia.
La organización misma, la jurisdicción y competencia están señaladas por la Ley Orgánica de la Función Judicial, y las leyes de ordenamiento procesal en las diferentes materias.
2.1.- Principios básicos:
Entre los principios básicos de la Administración de justicia se encuentran:
Independencia, Legalidad, Unidad jurisdiccional, Publicidad, Jerarquización, Estabilidad, Gradualidad, Permanencia.
No se requiere hacer un análisis de cada uno de ellos, pero por ser relacionados con el tema que nos ocupa, me preocuparé tan solo de la unidad jurisdiccional, de la legalidad y de la gradualidad.
Unidad Jurisdiccional: En su concepción más simple no es sino la integración de todos los órganos jurisdiccionales a la Función Judicial, lo que significa que todos los jueces aún los especiales formarán parte de ella, y por tanto la Función Judicial es única. El poder o facultad de administrar justicia no puede estar en otras ramas del poder político. Es la Función judicial la que tiene el ejercicio de la potestad de administrar justicia.
En consecuencia, al tratar el artículo 191 de la Constitución, el tema de la unidad jurisdiccional y desarrollar inmediatamente el reconocimiento de otras formas de administrar justicia, como la que se encarga a los jueces de paz, al arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para resolución de conflictos; y, la denominada justicia indígena, es claro que todas las personas que administren ese tipo de justicia deben formar parte de la Función Judicial, en mérito al principio de Unidad consagrado con rango constitucional.
Este sería el primer referente a tomarse en cuenta en un ensayo de compatibilización.
Legalidad: No solo surge del origen de los nombramientos de los Jueces, está ligado al principio del juez natural, que es además un derecho de los usuarios de la justicia y también se vincula con la jurisdicción, que es la condición insustituíble que caracteriza a un juez.
Este principio también debe ser considerado al tratar de compatibilizar la justicia ordinaria con la indígena.
Nótese que el propio artículo 191 consagra la necesidad de leyes que regulen la justicia de paz, la justicia alternativa y la justicia indígena.
Gradualidad: Este principio que hace relación a los recursos, si bien es verdad que Constitucionalmente no se lo menciona, no es menos cierto que la Convención Americana de Derechos Humanos, consagra como un derecho de las personas el de acceder a la justicia y a la segunda instancia, o sea a la posibilidad de que un Juez Superior revise la resolución del inferior. Los propósitos son claros: lograr la seguridad jurídica en las decisiones judiciales a efectos de su ejecución o la presentación del recurso especial de casación, o la acción de revisión.
Considero que no debemos soslayar reflexiones sobre este principio al realizar un trabajo de compatibilización.
2.2.- Principios Constitucionales:
Algunos derechos constitucionales que consagra el artículo 23 son de aplicación obligatoria en la administración de justicia, y por tanto deberían serlo también en la justicia indígena, pues así se ha de entender de la Convención 169 de la Organización Internacional de trabajo y de la Declaración de las Naciones Unidas, que constituyen el precedente válido y obligatorio de esa justicia especial.
Tales derechos son: Inviolabilidad de la vida, Integridad personal, Igualdad ante la ley, La libertad, El derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones.
La inviolabilidad de la vida y la integridad personal son derechos que pueden ser lesionados con penas que constituyen tratos crueles y degradantes prohibidos por la legislación interna y las Convenciones Internacionales que no permiten la tortura, bajo el pretexto de imponer sanciones.
Ahora bien, la libertad es otro derecho que solo puede limitarse con orden judicial, y en casos especiales con sujeción a requisitos formales y de otra naturaleza que van desde la gravedad del delito, la peligrosidad, la reincidencia, la alarma social, e inclusive la necesidad de proteger a la víctima y aún al propio responsable, de manera que la autoridad de la comunidad indígena debe estar investido de aquella calidad y cuidar por el respeto de ese derecho aún al aplicar el derecho consuetudiario.
La igualdad ante la ley: por la cual todos y todas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de etnia, entre otras.
Al respecto podría plantearse la inquietud de que una justicia especial para los pueblos indígenas es discriminatoria, porque crea situaciones distintas frente a la justicia que es un valor universal y además la aplicación del sistema debe ser igualitario. Sin embargo, conviene recordar que las diferencias deben ser tratadas como tales, pues hacerlo con igualdad a desiguales es crear desigualdad e inequidad, por lo que la existencia de una justicia especial para dichos pueblos permitirá superar la falta de acceso a la justicia generada por causas económicas, raciales, culturales y de infraestructura, por consiguiente no rompería el principio de igualdad.
2.3.- Garantías del Debido Proceso:
Uno de los derechos fundamentales es el debido proceso, cuyo desarrollo se produce a través de un conjunto de garantías consagradas en el artículo 24 de la Constitución, entre las cuales resaltan la legalidad, la proporcionalidad y el derecho de defensa.
El derecho de defensa impone la obligación del Estado de no impedir ni restringir el libre desarrollo de la defensa, lo que el Estado a su vez debe velar haciendo que efectivamente exista.
Por esa razón y siendo un derecho del procesado, no puede haber investigación o enjuiciamiento aún con sustento ancestral o consuetudinario, que impida la intervención de la defensa, en cualquiera de las formas que la doctrina lo admite: defensa material o autodefensa y la defensa técnica.
La proporcionalidad, conforme al criterio del Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Dr. Alvaro Pérez Pinzón, se mira desde cuatro ángulos:
a) el equilibrio que debe guardar el Juez en el debate entre la protección de los derechos y garantías de la persona sometida a un proceso, y la protección a la sociedad y al Estado, así como la sanción que debe imponerse al responsable.
b) Dentro de la actuación penal las medidas personales o reales, solo pueden ser utilizadas para preservar o garantizar los fines del proceso.
c) Las medidas probatorias tomadas dentro del proceso no deben ser tan fuertes contra los derechos fundamentales, salvo que sea absolutamente imprescindible.
d) Las medidas puestas en marcha dentro del proceso deben ser adecuadas al delito que se investiga y se juzga.
Esta es una garantía que no se puede pasar por alto en el ejercicio de compatibilización entre la justicia ordinaria y la que se aplicaría para los pueblos indígenas, por la protección de los derechos y garantías de los enjuiciados e investigados, tanto en el proceso como en la imposición de la pena.
La legalidad que va hacia la investigación y el juicio, la legalidad del delito, legalidad de la pena, legalidad del proceso. Nadie puede ser sometido a una investigación o a un juicio, si con antelación no han sido totalmente determinados y reglados por la ley, fases en las cuales deben ser cumplidos los derechos y garantías del imputado.
Nadie puede ser sometido a proceso por conducta que previamente no haya sido expresa, clara, y exacta e inequívocamente definida en la ley penal como delictiva.
Nadie puede recibir una pena que previamente no haya sido determinada por el legislador tanto cualitativamente como cuantitativamente.
La legalidad procesal penal significa que el enjuiciamiento no puede ser suspendido, interrumpido, modificado ni suprimido, salvo los casos relacionados con el principio de oportunidad.
La legalidad es una de las garantías del debido proceso en materia penal, que no puede ser omitida, ni desvalorizada por la justicia indígena. Los ámbitos que comprende jamás estarán limitados por la arbitrariedad, por lo que es imperativa la regulación legal, en base a la interculturalidad.
NECESIDAD DE DESARROLLAR EL ARTÍCULO 191
DE LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO DE COMPATIBILIZACIÓN
Uno de los aportes del sociólogo Gaitán Villavicencio para lograr la compatibilización es buscar socialmente formas más eficientes y eficaces de funcionamiento de los sistemas de administración de justicia reconocidos, y su operatividad en términos territoriales y administrativos, de acuerdo a una nueva organización y funcionamiento del Estado.
En ese sentido creo que cualquier forma de justicia para los pueblos indígenas que demuestre eficiencia y eficacia, debe tener un desarrollo legal según el último inciso del artículo 191 de la Constitución, tomando en cuenta sus elementos:
Autoridades de los pueblos indígenas:
Como primer punto, debemos clarificar lo que entendemos por pueblos indígenas, y para ello recurrimos al artículo 83 de la Constitución, y a los instrumentos internacionales.
Luego se debe identificar a las autoridades, las mismas que deben tener legitimidad y representación de acuerdo con cada comunidad, El Estado tiene la obligación de capacitar a estas autoridades en las normas de la justicia ordinaria, en implementar las garantías del debido proceso, en los convenios internacionales relacionados con los derechos de los indígenas y en general de los derechos humanos.
La autoridad indígena a la que se refiere el inciso final del artículo 191 debe ser la autoridad competente para ejercer funciones de justicia, a quien la respectiva comunidad indígena le ha constituido como tal, de acuerdo a su propio sistema.
El numeral 7 del Art. 84, confiere a la comunidad el derecho para generar la autoridad, determinar la forma de su ejercicio y la organización, por lo que se dice que la jurisdicción no proviene de la ley, sino de la comunidad, lo que me parece que no es acertado, puesto que la Constitución está otorgando jurisdicción a las autoridades de los pueblos indígenas.
Aplicación de normas y procedimiento propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario:
El ámbito de acción es sumamente claro: los conflictos internos. Significa que las normas y procedimientos propios de las costumbres y del derecho consuetudinario de cada comunidad, no son aplicables a conflictos que se presenten fuera de la comunidad. Es decir que la competencia de la autoridad indígena para administrar justicia es sobre «conflictos internos», los que surgen en el seno de la comunidad que ponen en peligro a la misma y los valores y derechos de sus integrantes.
Es una competencia en razòn de las personas y también del territorio, por lo que debe regularse los conflictos de esa naturaleza con absoluta claridad, a fin de evitar impunidad sobre actos cometidos en el espacio físico de otra comunidad.
La solución de tales conflictos debe hacerse tomando en cuenta criterios culturales, los valores afectados, y bienes jurídicos protegidos, todo lo cual conviene que conste con precisión en la ley.
El doctor Julio César Trujillo aclara que las costumbres, como todo fenómeno social, están sujetas a transformaciones, que son enriquecidas permanentemente con las experiencias de la comunidad.
De la jurisdicción y de la Competencia:
Es evidente que nos encontramos frente a un caso de jurisdicción especial y que sus limitaciones en virtud de las competencias, serán de excepción, por lo que corresponde al legislador fijar con precisión no las reglas sino el marco general del desenvolvimiento de estas dos instituciones procesales, por que dada la naturaleza de la jurisdicción, únicamente se deben marcar principios. Remitirnos a las normas del procedimiento civil o penal, sería muy complicado y descontextualizaría a la facultad constitucional de las autoridades indígenas.
En el ámbito de acción, relacionado con los asuntos que estarían sometidos a conocimiento de dichas autoridades, se debe precisar si en el aspecto penal comprende a todos los delitos, o si se limita a faltas o contravenciones, lo mismo se puede decir de la materia civil, en la que considero que debe referirse a ciertas materias y con bordes cuantitativos.
Por ser un régimen de excepción, esta justicia al tenor del artículo 191 inciso cuarto, se aplicará a las comunidades indígenas y a sus integrantes, ya que recae sobre conflictos internos, de modo que la ley debe ser clara y precisa en el señalamiento de la clase de conflictos y de las personas involucradas en los mismos, así como de aquellas que no pueden estar sometidas a la justicia indígena, tomando en cuenta esa norma constitucional y la Convención 169 de la OIT.
Estoy de acuerdo con el doctor Santiago Andrade en sus opiniones vertidas con ocasión del proyecto de ley de justicia indígena, cuando expone la necesidad de que exista un sistema nacional de registro del derecho consuetudinario, que posibilitaría determinar la existencia y alcance de ese derecho, puesto que como dice, la memoria oral no es suficiente para establecer la costumbre jurídica. Estoy de acuerdo también que ese registro sea de libre acceso, con lo que se garantizaría la transparencia y se compatibilizaría con la legalidad.
Desde este punto de vista, las «normas o procedimientos propios» «costumbres o derecho consuetudiario», deben tener sustento teòrico sobre su contenido y el verdadero alcance, a fin de conocer lo que es el derecho indígena, que no es el que ha dictado el Estado para regular las relaciones de los indígenas, por lo que en un concepto primario sería el conjunto de normas creadas por los propios indígenas que rigen para los miembros de la comunidad indígena para lograr la convivencia pacífica y el respeto de los valores de sus integrantes.
El doctor Julio César Trujillo afirma que este derecho es creado y recreado por la comunidad indígena de acuerdo con las nuevas condiciones de la convivencia interna o de las nuevas circunstancias externas en que la comunidad se desenvuelve. Es un derecho dinàmico, en permanente actualización , no una pieza de museo, que las normas son perpetuadas, reformadas o sustituìdas por otras normas acorde con lo que su propia experiencia o por los ejemplos vistos, saben que es oportuno y o conveniente para mantener la paz entre sus miembros o para la supervivencia de la colectividad; es un derecho que se nutre de sus propias raíces pero también de los aportes que recibe de fuera.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:
Necesidad de compatibilizar:
El Estado ecuatoriano está en mora de hacer compatibles las actividades judiciales de las autoridades indígenas y las de los jueces que integran la Función Judicial, por lo que ha de recoger y unificar los proyectos de ley elaborados que asuman las inquietudes de los representantes de las comunidades indígenas y de los sectores de Abogados y Administradores de Justicia, que tomen en cuenta que el derecho consuetudiario no puede estar en contradicción de la Constitución y las leyes, conforme lo señala el inciso cuarto del artículo 191.
De las penas:
Considerando los fines de la teoría general de la pena, las penas para los asuntos sometidos a conocimiento de las autoridades indígenas, deben cumplir una función correctiva y ejemplizadora ante la comunidad, por lo que deben respetar los derechos fundamentales, y el principio de proporcionalidad. La ley debe prohibir expresamente la aplicación de la pena muerte, de mutilaciones y de otras penas que consistan en torturas, procedimientos inhumanos, degradantes.
La Justicia de paz:
Debe confiarse a las autoridades de los pueblos indígenas, desde luego sujetándose a la ley correspondiente.
Armonización:
La ley debe una armonización entre las atribuciones de la justicia ordinaria y la confiada a las autoridades indígenas, de modo que no se interfieran, ni se opongan, ni se dupliquen los enjuiciamientos y por tanto las sanciones, en cuyo caso estaríamos violando el principio nom bis idem.
Analogía:
No estoy de acuerdo con criterios que pretenden solucionar la falta de leyes en materia civil con la aplicación de leyes existentes sobre casos análogos, como manda la regla séptima del artículo 18 del Código Civil, porque ello obligaría a recurrir al derecho positivo que se opone al consuetudinario, que es uno de los elementos de la justicia indígena.
Necesidad de leyes:
Para la coexistencia de todos los sistemas de administración de justicia establecidos por el artículo 191 de la Constitución Política, inclusive de la indígena, es necesario que si dicten leyes que permitan el desarrollo de las mismas, en el aspecto organizativo, de competencias bien definidas, y de un accionar que se sustente en los principios constitucionales, en el respeto a los derechos fundamentales, a la interculturalidad, a las diferencias, a las garantías del debido proceso, entre otras condiciones.
COMENTARIOS FINALES
– Si bien es cierto que las personas que serían juzgadas por las autoridades indígenas no podrían ser otras que aquellas que están debidamente registradas como miembros de una determinada comunidad, todos ellos son ante todos los ciudadanos y ciudadanas ecuatorianos, que merecen la protección y cuidado del Estado, por lo mismo el momento en que Estado Ecuatoriano decidió otorgar facultades jurisdiccionales a las autoridades de los pueblos indígenas, asumirìa también la responsabilidad, incluso por las actuaciones de la Autoridad que administra justicia en dicho pueblo.
– Existen varias decisiones muy razonadas que han cambiado la percepción de la justicia indígena, y han servido de antecedente para su reconocimiento fundados en el principio Non bis idem, por el cual nadie puede ser averiguado, investigado ni sometido a juicio dos o más veces por la misma conducta, después de que esta haya sido definida por medio de sentencia ejecutoriada, es decir en firme.
La propia justicia ordinaria se ve limitada en materia penal cuando nuestra legislación sustantiva y adjetiva no reconocen las categorías del delito y las causas de inculpabilidad o de inimputabilidad por razones culturales. Para fundamentar mi afirmación, recordemos los elementos del delito: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, y previo a ello la imputabilidad. En lo que se refiere a la antijuridicidad, que subsume el comportamiento: contraviniendo el ordenamiento legal y poniendo en peligro sin justa causa el bien jurídico protegido, existe causas de inculpabilidad, cuando se dan errores de prohibición que equivalen al desconocimiento de la ley.
Frente a la presunción del conocimiento obligatorio de la ley, que no admite prueba en contrario, pueden darse casos de desconocimiento de parte de personas que viven alejadas de la civilización o son parte de una comunidad indígena donde el derecho consuetudiario no determina una conducta como delito, circunstancias en las cuales nos encontraríamos ante una aplicación diminuta del derecho penal.
Esto hace de la justicia ordinaria que no sea verdaderamente justa, que no considere elementos que están más allá de la simple lectura de la norma y de la adecuación de una conducta, que solo se mire a los resultados, y no por decisión u omisión de los jueces, sino porque nuestro sistema penal es causalista, como lo prevé el artìculo 11 del Código Penal.
Estas falencias justifican la existencia de una justicia indígena, la misma que considerará de acuerdo a sus costumbres lo que debe ser sancionado y los términos de las inconductas.
Es necesario que la Corte Suprema de Justicia, se pronuncie sobre las resoluciones de los Jueces que reconocen la justicia indígena amparados en los artículos 191 y 84 de la Constitución.
Es además importante que se divulgue el derecho indígena; que se amplíe el conocimiento a los programas de estudios de Colegios y Universidades, por tratarse de una realidad intercultural, para que todos los ecuatorianos y ecuatorianos lo conozcamos y nos sensibilicemos con los problemas de las comunidades indígenas y el derecho de sus integrantes a tener una justicia propia, evitando así estereotipos propios del desconocimiento, que tratan de imponer leyes y procedimientos ajenos a sus costumbres, considerando que la justicia indígena es inconstitucional y que rompe el esquema de la unidad nacional.