Neoconstitucionalismo,
garantismo y la ConstituciĆ³n del 2008

AnƔlisis
jurĆ­dico

Autor:
Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Creemos que es vĆ”lido utilizar y aplicar el principio de la ponderaciĆ³n de los
bienes jurƭdicos, de manera que estarƔ por una parte el interƩs por buscar y
encontrar la verdad, y por otras garantĆ­as como el principio de presunciĆ³n de inocencia, y el de la lealtad y buena fe procesal, en
constituciones como la nuestra se reconoce la preeminencia del principio pro homine o a favor del ciudadano y no del propio Estado como se
consigna en el Art. 417 de la ConstituciĆ³n del 2008 de Montecristi.

En
estricta teorĆ­a constitucional dejamos sentado lo que sigue:

1. La
ConstituciĆ³n del 2008 reconoce que el Ecuador es un Estado constitucional de
derechos y justicia (Art.1). La concepciĆ³n del Estado garantista es caracterĆ­stica del Estado constitucional de derechos, construyĆ©ndose sobre lavase de
los derechos fundamentales de la persona, y al asumir el rol del garantismo, vincula los derechos
fundamentales consagrados en la ConstituciĆ³n con todos los poderes pĆŗblicos
debidamente constituidos. En un Estado constitucional de derechos, el Derecho
crea un sistema de garantĆ­as que la ConstituciĆ³n pre ordena para el amparo y
respeto de los derechos fundamentales. Esta es una vertiente del nuevo
Constitucionalismo reconocido hoy como neoconstitucionalismo.

2. Este
nuevo enfoque significa un cambio el paradigma, un salto cualitativo de un
sistema constitucional que requiere para el respeto de sus derechos
fundamentales la existencia de principios
antes que de normas de derechos positivo, que no puedan ser invocadas para
inaplicar los principios, pues como viene reconociendo la Corte Constitucional
de Ecuador se debe acudir a principios como los de ponderaciĆ³n y de proporcionalidad, para decidirse frente a un
conflicto entre principios como los de celeridad
vs. inviolabilidad del derecho de defensa.
Recordemos que el Art. 11 de la
ConstituciĆ³n vigente establece en su numeral 3, la aplicaciĆ³n directa e
inmediata por y ante cualquier servidora o servidor pĆŗblico, administrativo o
judicial, de oficio o a peticiĆ³n de
parte, de los derechos y garantĆ­as establecidos en la ConstituciĆ³n y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos.

Expresamente se seƱala que para el
ejercicio de los derechos y garantƭas constitucionales no se exigirƔn
condiciones o requisitos que no estĆ©n establecidos en la ConstituciĆ³n o la
ley, que los derechos serƔn plenamente
justiciables, y que no podrƔn alegarse falta de norma jurƭdica para justificar
su violaciĆ³n o desconocimiento, para desechar la acciĆ³n por esos hechos ni para
negar su reconocimiento.

3.
El CapĆ­tulo Primero del TĆ­tulo II de la
ConstituciĆ³n que se refiere a los DERECHOS, tiene como epĆ­grafe Principios de aplicaciĆ³n de los derechos, y
a mƔs de lo expresado, ene l numeral 4 reconoce que ninguna norma jurƭdica
podrĆ” restringir el contenido de los derechos ni de las garantĆ­as
constitucionales, en el numeral 5 prevƩ que en materia de derechos y garantƭas
constitucionales las servidoras y servidores pĆŗblicos, administrativos y los
operadores de justicia, deberĆ”n aplicar la norma y la interpretaciĆ³n que mĆ”s
favorezca su efectiva vigencia. Todos los principios y derechos son
inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual
jerarquƭa, como seƱala el numeral 6. El contenido de los derechos se
desarrollarƔ de manera progresiva a travƩs de las normas, la jurisprudencia y
las polĆ­ticas pĆŗblicas, siendo inconstitucional cualquier acciĆ³n u omisiĆ³n de
carƔcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el
ejercicio de los derechos. El mƔs alto deber del Estado consiste en respetar y
hacer respetar los derechos garantizados
en la ConstituciĆ³n siendo ademĆ”s el Estado responsable por una inadecuada
administraciĆ³n de justicia.

4.
Por el momento consignamos la
importancia de los principios que igualmente recogiĆ³ el constituyente de Montecristi,
a partir del Art. 424 para destacar la supremacĆ­a de la ConstituciĆ³n, reconociendo inclusive la preeminencia de los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado que reconozcan
derechos mƔs favorables a los contenidos
en la ConstituciĆ³n, que prevalecen frente a cualquier otra norma
jurĆ­dica o acto del poder pĆŗblico. El principio pro homine estĆ” previsto con rango constitucional como se parecĆ­a de los artĆ­culo 426 y 427,
pues ante la duda las normas constitucionales
deben aplicarse en el sentido que mƔs
favorezcan a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad
del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretaciĆ³n
constitucional. Al amparo del Art. 429
la Corte Constitucional es el mƔximo
Ć³rgano de control, interpretaciĆ³n constitucional y de administraciĆ³n de
justicia en esta materia.

5.
El modelo garantista que es propio de la
ConstituciĆ³n del 2008 proclama la invalidez de un derecho ilegĆ­timo ante los
derechos constitucionales de las personas. Par el valor constitucional de una
norma se atiende no a su forma sino a su contenido, relacionƔndola con las
determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento
constitucional. La vinculaciĆ³n a valores
y principios constitucionales es lo que motiva que se deba recurrir a un juicio
complejo de carƔcter jurƭdico antes que moral o polƭtico. El Estado Constitucional se construye
normativamente en un trĆ­pode: la supremacĆ­a constitucional y de los derechos
fundamentales enunciados en la propia
constituciĆ³n (o en los tratados
internacionales de derechos humanos); el principio de la juridicidad o de la legalidad que somete a todo poder
pĆŗblico al derecho; y, la adecuaciĆ³n funcional de todos los poderes pĆŗblicos a
garantizar los derechos de libertad y la efectividad de los sociales. Los
derechos fundamentales vinculan a todos los poderes pĆŗblicos y solo falta que
sean aplicados por los jueces a travƩs de las distintas vƭas y acciones que le
franquea la ConstituciĆ³n. Una vĆ­a legĆ­tima es la aplicaciĆ³n incluso de oficio
de los principios previstos en la
ConstituciĆ³n que no requieren de desarrollo normativo pues se aplica la exigibilidad
del respeto al principio sin necesidad de norma expresa. El Art. 84 de nuestra
ConstituciĆ³n expresa que el asamblea
Nacional y todo Ć³rgano con potestad normativa tendrĆ” la obligaciĆ³n de adecuar
formal y materialmente las leyes y demƔs normas jurƭdicas a los derechos
previstos en la ConstituciĆ³n y los tratados internacionales, y los que sean
necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades,
pueblos y nacionalidades. En ningĆŗn caso, la reforma de la ConstituciĆ³n, las leyes,
otras normas jurĆ­dicas ni los actos del poder pĆŗblico atentarĆ”n contra los
derechos que reconoce la ConstituciĆ³n.

6.
Los derechos fundamentales son
realidades jurĆ­dicas a favor de las cuales la ConstituciĆ³n ha diseƱado
importantes tĆ©cnicas de protecciĆ³n. La Corte Constitucional de Ecuador ha
preferido antes que referirse a derechos
fundamentales,
referirse a los derechos
constitucionales.
Recordemos el contenido de las Reglas de procedimiento publicadas en el ROS. 466 DEL 13-11.2008,
que en su considerando tercero dice: ?la finalidad primordial del nuevo Estado
ecuatoriano es la garantĆ­a de los derechos fundamentales, los cuales de
conformidad con los numerales 3 y 5 del
artĆ­culo 11 de la ConstituciĆ³n son de directa e inmediata aplicaciĆ³n y
plenamente justiciables por y ante cualquier servidor pĆŗblico, jueza o juez,
sin que puedan establecerse o exigirse requisitos adicionales o argĆ¼irse falta
de ley para justificar su desconocimiento o falta de aplicaciĆ³n?.

En palabras del Prof. Zavala Egas, ?la
eficacia directa del derecho fundamental debe entenderse como la precedencia
lĆ³gica de Ć©ste a la actuaciĆ³n del
legislador. Lo dicho es de toda evidencia y surge del propio texto
constitucional (Art. 11.3) cuando prescribe que los derechos serĆ”n de directa e inmediata aplicaciĆ³n; sin
embargo su ejercicio, estarĆ” condicionado a los requisitos que establezcan la
ConstituciĆ³n o la ley. No se debe asimilar la eficacia directa de los derechos constitucionales como una cualidad que crea la especie `derechos fundamentales`.

En lo que dice relaciĆ³n con los derechos
constitucionales que se deben aplicar
por sobre el argumento de que falta ley (para no aplicarlos), estos son los
derechos de protecciĆ³n como los de tutela judicial, principio de presunciĆ³n de
inocencia, derecho de defensa, etc., que son estimados como autosuficientes.
Todos los derechos constitucionales son
fundamentales y estƔn cobijados o
protegidos por el principio de su eficacia directa que se traduce en la
inmediata aplicaciĆ³n son que fuese necesario que haya un desarrollo programĆ”tico por parte del legislador, porque se trata de
un derecho fundamental o constitucional. Esa es la importancia de la
ConstituciĆ³n como la norma de las normas para cuya directa e inmediata
aplicaciĆ³n basta su valor dogmĆ”tico. Pudiera darse el caso en que se requiera
del dictado de una ley, para hacer operativo el reclamo, por ejemplo, por la vulneraciĆ³n de un principio
constitucional. Una primera consecuencia de que los derechos sean directamente
aplicables es que siendo anteriores o preexistentes a la ley, no puedan ser
restringidos por el legislador hasta el
extremo de desvirtuar su contenido, pues si esto se pretendiere, las leyes que
se expidan con tal finalidad resultan ser inconstitucionales conforme el Art. 11 numeral 4 de la
ConstituciĆ³n PolĆ­tica. Esto viene a ratificar
el aserto de que los derechos son anteriores a la actividad del legislador que pretende cohonestar o limitar su efectiva y directa aplicaciĆ³n.

7. Cuando
se trata de los derechos de desarrollo progresivo se hace necesario el dictado
de la ley que tienen que guardar consonancia
con el principio constitucional rector.
Como dice Luis Prieto SanchĆ­s, la cualidad de los derechos
fundamentales como lĆ­mites al poder
exige, ?que los derechos fundamentales sean
directamente vinculantes para
todos los poderes del Estado, es decir, que el desarrollo que pueda o deba
efectuar el legislativo no se configure
como una mediaciĆ³n necesaria e imprescindible para su efectiva vigencia. Los derechos
reconocidos en la ConstituciĆ³n? forman parte del orden jurĆ­dico sin necesidad de ningĆŗn compromiso legal o
reglamentario?.

Esta aplicaciĆ³n directa de los
principios que surgen del neoconstitucionalismo tiene incluso proyecciĆ³n en las
prƔcticas jurisprudenciales, como dice el Profesor Miguel Carbonell de la
Universidad Nacional AutĆ³noma de MĆ©xico y con estudios superiores en la Complutense de Madrid.

<<En parte como consecuencia de la
expediciĆ³n y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos
constitucionales, la prƔctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes
constitucionales ha ido cambiando tambiƩn
de forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender
a realizar su funciĆ³n bajo parĆ”metros
interpretativos nuevos, a partir de los cuales e razonamiento judicial
se hace mƔs complejo. Entran en juego las tƩcnicas interpretativas propias de los principios constitucionales,
al ponderaciĆ³n, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximizaciĆ³n de los
efectos normativos de los derechos
fundamentales, el efecto irradiaciĆ³n, al proyecciĆ³n horizontal de los derechos,
el principio pro homine, etc.

AdemƔs los jueces se las tienen que ver
con la dificultad de trabajar con ?valores? que estƔn constitucionalizados y
que requieren de una tarea hermenƩutica que se capaz de aplicarlos a los casos
concretos de forma justificada y razonable, dotƔndolos de esa manera de
contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando como base tales
valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como
decisiĆ³n del poder constituyente lo que en realidad es una decisiĆ³n mĆ”s o menos
libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se genera y recrean
una serie de equilibrios nada fƔciles de mantener>>.

Es grato para nosotros reconocer que la
ConstituciĆ³n del 2008 debe tener a la corto plazo, expreso reconocimiento por
sus propuestas garantistas y de
consolidaciĆ³n de un Estado constitucional como ya ha ocurrido con
Constituciones como la espaƱola de 1978, la brasileƱa de 1988 y la colombiana
de 1991.

La correcta aplicaciĆ³n de esta corriente
constitucional que es el neoconstitucionalismo tiene ya carta de residencia en
los fallos que viene expidiendo la Corte Constitucional de Ecuador, nacida en
octubre de 2008, lo que debe reflejarse en la calidad y en la certeza jurĆ­dica
de los fallos de la justicia ordinaria, pues sus resoluciones tienen carƔcter vinculante como dice el Art 436 numeral 6, de la
ConstituciĆ³n del 2008 que al determinar el Ć”mbito de su competencia
seƱala: ?Expedir sentencia que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protecciĆ³n, cumplimiento, hĆ”beas corpus,
hĆ”beas data, acceso a la informaciĆ³n pĆŗblica
y demƔs procesos constitucionales, asƭ como a los casos seleccionados
por la Corte para su revisiĆ³n?.

8.
Estamos con la propuesta de quienes
sostienen que las normas se pueden expresar como reglas y como principios.
Incluso encontramos profundas diferencias entre el Estado de Derecho (propio de
la ConstituciĆ³n de 1998) y el Estado Constitucional (propio de la ConstituciĆ³n
de 2008), pues el primero se estructuraba y manifestaba como derecho por reglas, mientras que el
vigente Estado Constitucional invoca un derecho
por principios
, lo cual tiene una gran importancia en el desarrollo de la
actividad jurisdiccional. Como cuando hemos reclamado la inconstitucionalidad
de la consulta en materia de drogas porque es lesiva del principio
constitucional de celeridad que es uno de los pilares del derecho a la tutela
judicial efectiva (Art. 75 de la ConstituciĆ³n).

No
obstante, la Corte Constitucional ha resuelto que es constitucional la consulta
en delitos de drogas por tratarse de un delito de lesa humanidad, aunque de
acuerdo con los estƔndares internacionales
de tales delitos (los de lesa
humanidad) no constan los delitos de drogas.

Dr. Alfonso Zambrano
Pasquel

Profesor titular de
Derecho Procesal Penal en la Universidad CatĆ³lica de Guayaquil