Neoconstitucionalismo negativo
Autor: Giovanni Battista Ratti*
Introducción
La expresión
?neoconstitucionalismo? es sumamente ambigua: se usa en la cultura jurÃdica
contemporánea para denotar cosas tan heterogéneas como una forma de estado, una
polÃtica de activismo judicial, una reconstrucción teórica de los sistemas
jurÃdicos contemporáneos, una metodologÃa jurÃdica y una adhesión ideológica al
derecho. El presente trabajo se centra en los aspectos de polÃtica
jurisprudencial, de teorÃa del derecho y de metodologÃa jurÃdica, enfatizando
dos perspectivas que se pueden asumir en relación con las diferentes formas de
neoconstitucionalismo: una negativa o básica, que delinea dicha multifacética
concepción del derecho como un conjunto de oposiciones a las tesis defendidas
por las concepciones dominantes, y otra positiva o ?ambiciosa?, que pretende
haber identificado toda una serie de ?nuevos descubrimientos? acerca de los
sistemas jurÃdicos contemporáneos, sus presupuestos y la metodologÃa apta para
dar cuenta de ellos. El trabajo termina ilustrando aciertos y equivocaciones de
cada versión del neoconstitucionalismo.
1. ?Neoconstitucionalismo?: un inventario de conceptos
El término
?neoconstitucionalismo?, desde su acuñación hace algunos años en los locales
del Instituto del cual me honoro de formar parte, ha tenido un éxito enorme,
sobre todo en el mundo de habla hispana[1]. En
particular en América Latina, hay pocas dudas de que la mayorÃa de los
juristas, de los jueces e incluso de los legisladores (y en particular de los
legisladores constitucionales) se conciban a sà mismos como defensores del
neoconstitucionalismo[2].
Sin embargo, al éxito
que ha conocido la expresión no corresponde una igual claridad acerca de lo que
quiere decirse al usarla, de forma que cuando un jurista afirma ser partidario
del neoconstitucionalismo, sin mayores especificaciones, nos proporciona una
información algo borrosa, que necesita ser aclarada.
Nuestra primera
tarea, entonces, consistirá en reseñar los principales conceptos que se
conectan usualmente con la expresión bajo examen.
Dicha expresión es
usada generalmente para denotar, por los menos, los siguientes ?objetos?[3]:
una forma de estado, una polÃtica de activismo judicial, una reconstrucción
teórica de los sistemas jurÃdicos contemporáneos, una metodologÃa jurÃdica y
una forma de adhesión ideológica al derecho. Veamos.
1.1 Connotación Estatal
En relación con la
forma del estado, el término ?neoconstitucionalismo? es usado para designar el
Estado constitucional de Derecho, caracterizado generalmente por un documento
constitucional rico en derechos y principios fundamentales, un régimen de
constitución rÃgida (i.e. no modificable por medio de la ley ordinaria) y la
presencia del judicial review, en el sentido de que se prevé la invalidación de
la ley incompatible con los principios constitucionales por parte de algún
órgano judicial competente para hacerlo.
Esta forma de estado
requerirÃa o, más cautelosamente, se acompañarÃa a una cierta forma de polÃtica
judicial conocida como activismo. Dicha polÃtica de activismo se alimentarÃa,
por un lado, por una lectura ?hipertrófica? de las disposiciones
constitucionales, de forma que no quede ningún espacio normativo vacÃo de
derecho constitucional y, por consiguiente, toda disposición de ley se
encuentre en el alcance del juicio de conformidad constitucional ejercido por
los órganos competentes. Por otro lado, se caracterizarÃa por la práctica
judicial de aplicar directamente los principios constitucionales a casos
judiciales particulares, sin que sea necesario (u oportuno) que intervenga
alguna intermediación legislativa.
Obsérvese que no hay
ninguna conexión conceptual entre ambas dimensiones del neoconstitucionalismo
que acabamos de reseñar, aunque ellas sean comúnmente presentadas de forma
conjunta. Un estado constitucional de derecho no tiene por qué imprescindiblemente
requerir el activismo judicial en el sentido antes especificado, ya que no
necesariamente todas las decisiones legislativas deben ser predeterminadas por
la constitución en dicha forma de estado ni los principios constitucionales
deben ser aplicados judicialmente sin intermediación legislativa.
En tanto
reconstrucción teórica, el neoconstitucionalismo intenta describir «los logros
de la constitucionalización»[4],
esto es los efectos estructurales que ha tenido en los sistemas jurÃdicos
contemporáneos el hecho de que las constituciones hayan sido leÃdas por los
juristas como documentos ?dotados de fuerza expansiva? que afectan el entero
orden jurÃdico, organizando no solo el poder estatal sino la vida social en
todos sus aspectos jurÃdicamente relevantes. De ahà el énfasis sobre algunos
hechos supuestamente caracterÃsticos de los órdenes constitucionalizados: la
positivización de catálogos de derechos fundamentales, la presencia de
principios abiertamente ?morales? en las constituciones, técnicas peculiares de
interpretación y aplicación de las normas constitucionales.
Este ?cambio
histórico? relativo a los hechos relativos a los ordenamientos jurÃdicos
descritos por la teorÃa necesitarÃa, según algunos autores, también un cambio
en el método. De ahà que el neoconstitucionalismo haya sido concebido también
como una especÃfica metodologÃa jurÃdica que recomienda deshacerse de la
distinción entre descripción y valoración (sobre la base de la conexión entre
derecho y moral que serÃa posible captar a nivel de los principios
constitucionales) y sugiere a la ciencia jurÃdica ser abiertamente normativa y
valorativa (en lugar de descriptiva y a-valorativa), denunciando los
incumplimientos de los legisladores y de los jueces en dar pleno desarrollos a
los valores constitucionales.
Por último, cabe
señalar que la expresión ?neoconstitucionalismo? también designa una forma de
adhesión ideológica al derecho, según la cual se debe obedecer al derecho, en
la medida en que los documentos constitucionales hagan propios o se conformen a
los valores de una presunta moral crÃtica.
Por razones de
economÃa expositiva e interés teórico, aquà me detendré únicamente en los
aspectos de polÃtica jurisprudencial, de teorÃa del derecho y de metodologÃa
jurÃdica, enfatizando una doble manera en la que se puede abordar el
neoconstitucionalismo: como una concepción negativa o básica, construida en
oposición a otras, o como una concepción positiva o ambiciosa, que pretende
haber identificado ?aspectos inéditos? de los sistemas jurÃdicos
contemporáneos, que necesitarÃan un ?cambio de paradigma? tanto al nivel
teórico como al nivel metodológico.
2. El neoconstitucionalismo negativo
En la modernidad, la
historia de las ideas y de las concepciones en ámbito jurÃdico a menudo ha
procedido paradigmáticamente por ?vÃa negativa?: esto es, mediante la negación
de las tesis hasta el momento dominantes. Después del giro analÃtico en
filosofÃa general, y en filosofÃa del derecho, esta estrategia se ha impuesto
como estrategia global, considerándose como carente de significación toda tesis
no susceptible de ser negada.
Toda visión del
derecho, en consecuencia, para ser admitida en el ?panteón? de las concepciones
jurÃdicas tiene que pasar un test básico, según el cual debe poderse
caracterizar como un conjunto de negaciones de tesis sostenidas por otras
maneras de enfocar el derecho. Esto es lo que pasó, de manera realmente
paradigmática, con el ?neoconstitucionalismo?, cuya versión primigenia fue
articulada, por teóricos positivistas en sede de metateorÃa descriptiva, como
un conjunto de conceptos y tesis que se oponÃan a las nociones y las tesis
articuladas y defendidas por el positivismo.
Por otro lado, los
autores pertenecientes a la corriente neoconstitucionalista casi siempre se han
concebido a sà mismos como partidarios de una third theory of law[5],
distintas tanto del positivismo como del iusnaturalismo clásico.
Cabe hablar, pues, de
un ?neoconstitucionalismo negativo o básico?[6], que se
caracteriza por oposición a las grandes concepciones tradicionales del derecho:
el positivismo jurÃdico y el iusnaturalismo. En su versión negativa, el
neoconstitucionalismo se perfila, en otros términos, como una serie de tesis en
conflicto con otras tesis asentadas acerca de la naturaleza y la estructura del
derecho, su aplicación por parte de los jueces y su estudio por parte de los
juristas.
Obsérvese que ya el
positivismo jurÃdico habÃa sido, a su vez, caracterizado como un conjunto de
tesis que se oponÃan a las tesis defendidas por las diversas formas del
iusnaturalismo[7],
de manera que, aplicando la ley lógica de la ?doble negación? (según la cual
negando dos veces una cierta proposición se acaba afirmándola) uno podrÃa
pensar que, negando las negaciones de las tesis originarias, se pueda llegar
otra vez a las tesis originarias (esto es, en nuestro caso, al iusnaturalismo).
En cierto sentido
esto es asÃ, aunque esta afirmación requiera algunas puntuales
especificaciones. Como ya observó Bobbio [1965: 141], el iusnaturalismo clásico
nunca desarrolló tesis teóricas completas acerca de muchos aspectos relativos a
la estructura y al funcionamiento de los sistemas jurÃdicos positivos. El
neoconstitucionalismo, partiendo de la misma asunción del iusnaturalismo de que
existe algo como el derecho natural, no hace otra cosa que desarrollar estas
tesis teóricas (o, dicho de otra manera, integrar las lagunas teóricas del
iusnaturalismo) en relación con los estados constitucionales de derecho.
Tan es asà que, como
veremos, mientras que la primera oposición entre neoconstitucionalimo y
positivismo jurÃdico es muy tajante, aunque a veces esté basada en parejas
oposicionales equivocadas o engañosas, la segunda (presunta) oposición entre
iusnaturalismo y neoconstitucionalismo que se encuentra en la literaratura es
mucho más borrosa y no se deja captar fácilmente a nivel teórico-conceptual
(aunque quizá pueda serlo fácilmente a nivel de evolución histórica y de forma
de estado). Como veremos, se puede sostener que el neonconstitucionalismo es
solo una versión moderna (y relativamente sofisticada) del iusnaturalismo.
2.1. El neoconstitucionalismo como negación del
positivismo
Según se entienda el
positivismo jurÃdico come una forma de polÃtica judicial, una teorÃa del
derecho o un conjunto de tesis metodológicas, la oposición entre positivismo y
neoconstitucionalismo se perfila de distintas maneras.
a) PolÃtica judicial
El positivismo
jurÃdico a veces ha sido concebido como una manera de apoyar una cierta
práctica judicial de corte formalista, según la cual toda decisión judicial se
encuentra totalmente predeterminada por las normas legisladas, de forma que
debe reducirse a una combinación de ?compresión? de las palabras que las
componen y su aplicación deductiva al caso concreto. Esta manera de ver
presupone que el derecho sea un conjunto completo y coherente de prescripciones
redactadas de forma clara e inequivocable[8].
Como es sabido, esta
forma de concebir la decisión judicial ha sido atacada enfáticamente por
diversos movimientos, como las diferentes escuelas del realismo jurÃdico, la
jurisprudencia de los intereses, el movimiento del derecho libre, etc. El
propio positivismo jurÃdico, en sus diferentes variantes metodológicas[9],
ha sido fundamental en socavar esta ingenua representación de la decisión
judicial.
En la discusión
contemporánea, la ?grande división? en el ámbito de las ideologÃas de la
función jurisdiccional es entre aquellos autores que defienden una idea
?formalista? de la interpretación constitucional y aquellos que abogan a favor
de una lectura holista y expansiva de las disposiciones constitucionales.
Quienes defienden la primera concepción sostienen que el juez debe ceñirse al
significado literal (acompañado, si es el caso, por el significado conforme a
la intención del ?legislador?) de todas las disposiciones jurÃdicas, evitando ?
en la medida de lo posible ? usar otras técnicas interpretativas, en particular
aquellas técnicas que conllevan una ?sobreinterpretación? de las disposiciones
constitucionales, esto es una interpretación integradora de la constitución que
no deje lagunas al nivel de la norma fundamental del estado. Esta visión
implica que el juez no tiene entre sus poderes el de crear derechos subjetivos
de rango constitucional.
El
neoconstitucionalismo se opone a dicha visión de la función jurisdiccional y
requiere que los jueces (en su conjunto e individualmente) rehúsen la lectura
literal de las disposiciones constitucionales, realicen una sobreinterpretación
de las mismas, muchas veces a través de su ?lectura moral?, integren de esta
manera las lagunas del nivel constitucional, reconociendo nuevos derechos
subjetivos y dando plena actuación a los que ya son contemplados. Además, se
rechaza la lectura literal de las disposiciones de ley, en la medida en que dé
lugar a resultados no conformes con las normas constitucionales. Esta doctrina
?intervencionista? ha sido llevada hasta el extremo de recomendar la creación
de jerarquÃas axiológicas[10]
tendencialmente fijas entre diferentes tipos de principios constitucionales,
distinguiendo entre principios constitucionales supremos y otros principios
constitucionales, con la consecuencia de que algunos tribunales
constitucionales se han tomado el poder de juzgar la constitucionalidad incluso
de algunas normas de revisión constitucional, consideradas en violación de los
principios supremos.
b) TeorÃa del derecho
La oposición
teórico-jurÃdica entre positivismo y neoconstitucionalismo ha sido
caracterizada fundamentalmente de dos maneras distintas.
La primera manera de
distinguir entre teorÃa del derecho positivista clásica y la teorÃa
neoconstitucionalista consiste en subrayar que muchas de las tesis defendidas
por el positivismo teórico ? como el estatalismo, el legicentrismo y el
formalismo interpretativo ? ya no reflejan la realidad de muchos de los
sistemas jurÃdicos contemporáneos (en particular, de aquellos
?constitucionalizados)[11].
El estado ya no es el único productor de derecho, asà como la ley ya no es la
fuente principal en nuestros ordenamientos jurÃdicos. De la misma manera, el
jurista, en el ámbito de la cultura jurÃdica actual, no podrÃa ni siquiera
intentar ser un formalista interpretativo (esto es, limitarse a la aplicación
deductiva de las normas), ya que su principal tarea consistirÃa en ponderar
principios jurÃdicos (y no ya subsumir casos concretos en reglas taxativas).
La segunda estrategia
consiste en identificar toda una serie de oposiciones concernientes a la teorÃa
de las normas y del razonamiento judicial. En particular, el
neoconstitucionalismo niega enfáticamente que todas las normas jurÃdicas sean
normas que se apliquen de manera taxativa, ?todo-o-nada? (esto es, no
admitiendo excepciones implÃcitas): esta tesis ha sido presentada muy
frecuentemente bajo el rótulo de la distinción entre ?reglas? y ?principios?.
Por otro lado, se sostiene que muchas normas, en lugar de ser elementos de
razonamientos subsuntivos, son elementos de razonamientos ponderativos. Como
veremos más adelante, este tipo de oposiciones se basa en graves malentendidos
acerca de las tesis defendidas por el iuspositivismo y de los conceptos
necesarios para describir el funcionamiento de los órdenes jurÃdicos contemporáneos.
c) MetodologÃa jurÃdica
También la oposición
metodológica entre positivismo y neoconstitucionalismo ha sido caracterizada de
dos maneras distintas.
La primera manera de
caracterizar dicha oposición es con referencia a la tesis positivista de la
separación entre derecho y moral, que es negada rotundamente por los
neoconstitucionalistas. En este respecto, no parece haber distinción alguna
entre neoconstitucionalismo e iusnaturalismo, ya que la tesis de la separación
y la tesis de la conexión son mutuamente excluyentes y conjuntamente
exhaustivas. Es cierto que, en ocasiones, algunos autores sostienen, con un
giro algo ?paradójico?, que dicha conexión serÃa necesaria solo bajo ciertas
condiciones y en ciertos tipos de estado, pero es muy fácil rebatir que cuando
una relación es caracterizada como ?necesaria? dependiendo de la ocurrencia de
determinados ámbitos particulares es, en realidad, contingente, ya que es un
hecho totalmente accidental que el entorno reúna aquellas condiciones que
permiten detectar dicha relación.
Otra forma de oponer
el neoconstitucionalismo al positivismo en el plano metodológico ha consistido
en atacar la tesis positivista de la avaloratividad de la ciencia jurÃdica (que
es otra forma de concebir la tesis de la separación entre ser y deber ser)[12]
y sostener por consiguiente su carácter necesariamente valorativo. Lo que se
sostiene es que, dadas las peculiaridades de los ordenamientos jurÃdicos
contemporáneos, y en particular la conexión entre moral y derecho propiciada
por clausulas morales incorporadas en las disposiciones constitucionales, la
ciencia jurÃdica no podrÃa limitarse a describir acrÃticamente el derecho, sino
que deberÃa, por un lado, acudir a la moral para identificar el derecho, y por
el otro denunciar los defectos del dictado de las autoridades normativas en la
medida en que este no se conforme a los criterios morales incorporados por el
sistema jurÃdico.
*
Profesor de FilosofÃa del Derecho, Instituto Tarello para la FilosofÃa del
Derecho, Departamento de Derecho, Universidad de Génova (Italia), [email protected]
[1]
Sobre el nacimiento y el éxito de la expresión ?neoconstitucionalismo?, véase,
por todos, Pozzolo [2008].
[2]
Observa Pozzolo [2011a: 9]: «por
la persistente sensación de fragilidad de los derechos, en [los] paÃses
[latinoamericanos] el discurso neoconstitucionalista es y ha sido más fuerte».
[3] AquÃ
sigo, con algunas modificaciones, a Comanducci
[2010: 251-264] y Pino [2011:
201-206].
[4] Comanducci [2010: 253].
[5] Barberis [2011].
[6] Pino [1998: 205-206] habla
sugerentemente de ?definición en negativo?.
[7] Bobbio [1965].
[8] Cfr.
Alchourrón [2000: 13-16].
[9] Un
texto paradigmático en este sentido es el magistral Alchourrón & Bulygin [1975].
[10] Esto
es, jerarquÃas no basadas en el rango de las fuentes de las que promanan las
normas, sino basadas en juicios de valor. Cabe observar que, mientras que en la
ponderación la jerarquÃa axiológica creada por el intérprete es esencialmente
móvil, en la ?ordenación? de los principios constitucionales, dicha jerarquÃa
es tendencialmente fija.
[11] Comanducci [2010: 253-254].
[12]
Según Alf Ross
[1998: 148-150], es esta la sola manera correcta de concebir dicha tesis.