Neoconstitucionalismo Positivo
Autor: Giovanni Battista Ratti*
1. Confrontación
entre Iusnaturalismo y Neoconstitucionalismo
Un refrán que se lee con frecuencia en los relatos
sobre el neoconstitucionalismo es que constituye una ?tercera concepción del
derecho?[1],
diferente tanto del positivismo jurÃdico (del cual constituye, como acabamos de
ver, la programática negación) como del iusnaturalismo. Sin embargo, en muchas
ocasiones no queda claro en qué discrepan iusnaturalismo y
neoconstitucionalismo.
Al examinar las indistintas relaciones entre ambas
concepciones del derecho, es conveniente usar nuevamente la tricotomÃa entre
polÃtica juridicial, teorÃa jurÃdica y metodologÃa jurÃdica que hemos utilizado
anteriormente en la comparación con el positivismo jurÃdico.
a) PolÃtica judicial
La
?interpretación conforme? en el iusnaturalismo y neoconstitucionalismo
En cuanto a la polÃtica judicial, el iusnaturalismo se
ha caracterizado tradicionalmente por preocuparse sobre todo de la obligación
de los jueces de acatar el derecho positivo en caso de que este sea contrario
al derecho natural, llegando a toda una serie de matizaciones acerca de dicha
obligación que van de la tesis radical de que un derecho injusto no es
verdaderamente derecho y entonces no merece ser acatado a la tesis mucho más
cautelosa según la cual el derecho natural es el fundamento de la
obligatoriedad del derecho[2], y en
este sentido no constituye en absoluto una fuente de desobediencia para el
juez, cuya obligación primaria es acatar y aplicar las normas de derecho
positivo.
El análisis del pensamiento de algunos autores que
invocan a menudo el derecho natural ? como por ejemplo, Hobbes ? ha permitido subrayar el hecho de que algunos
sostenedores de la teorÃa iusnaturalista ya concebÃan alguna forma de
?interpretación conforme?. Escribe por ejemplo Dyzenhaus
[2015: 21]: «la manera en la que Hobbes entiende la adjudicación implica que un
sujeto tiene el derecho de impugnar una disposición jurÃdica promulgada sobre
la base del argumento de que su interpretación ?literal? no se conforma con el
derecho natural, en la esperanza de que un juez descubra que existe una manera
de interpretar esa disposición jurÃdica de forma que su significado resulte
mayormente coherente con las leyes naturales»[3].
Si Dyzenhaus
tiene razón, la interpretación conforme es un elemento común a los
iusnaturalistas y a los neoconstitucionalistas. El hecho de que las constituciones
contemporáneas hayan incorporado muchos de los pretendidos derechos naturales
ha cambiado el estatus jurÃdico del conjunto normativo al cual adecuar el
resultado interpretativo, pero no ha cambiado la naturaleza de la actividad que
consiste en interpretar un cierto texto conformemente al significado que se le
asigna a otro. HabrÃa, entonces, una fuerte continuidad entre iusnaturalismo y
constitucionalismo acerca de este asunto.
Al mismo tiempo, otra idea del iusnaturalismo clásico
es reavivada por el neoconstitucionalismo: el hecho de que el conjunto de
normas mediante las cuales juzgar la validez y/o la obligatoriedad de las
normas dictadas por el legislador sea un conjunto normativo completo (i.e.
carente de lagunas), que permite establecer si las normas legisladas deben ser
consideradas válidas (y por ende deben ser obedecidas) a la vez que proporciona
los medios para integrar las lagunas del discurso legislativo.
También aquà se aprecia una fuerte continuidad entre
iusnaturalismo y neoconstitucionalismo.
b)
TeorÃa del derecho
Ya observó Bobbio
[1965: 141] que el iusnaturalismo no ha formulado una teorÃa del derecho
completa, si por ?teorÃa? entendemos el intento de explicar los aspectos
teóricamente relevantes de un cierto conjunto de sistemas jurÃdicos (al lÃmite,
de todos los sistemas jurÃdicos). Tampoco el neoconstitucionalismo ha propuesto
una teorÃa general del derecho, en el mismo sentido en que lo hicieron teóricos
como Austin, Bobbio, Kelsen o Ross. Al contrario, una caracterÃstica
general del neoconstitucionalismo parece ser una menor tecnificación de muchas
de sus propuestas teóricas.
Rol axiológico de los principios
en el iusnaturalismo y neoconstitucionalismo
Efectivamente el eje acerca del cual, desde un punto
de vista teórico, rueda el neoconstitucionalismo es constituido por dos
nociones principales: las nociones de principio (en cuanto opuesto a la de
regla) y de ponderación (en cuanto opuesta a subsunción).
Respecto de estas dos parejas de conceptos, existe una
real diferencia, no subrayada suficientemente en la literatura, entre
iusnaturalismo y neoconstitucionalismo. Mientras que en el iusnaturalismo (en
particular modo, en su versión racionalista de los siglos XVII y XVIII) los
principios son los axiomas de los cuales se derivan, por deducción, las normas
de detalle, en el neoconstitucionalismo los principios se definen justamente
por no ser susceptibles de desarrollo deductivo. De ahà que en el iusnaturalismo
los principios se definan por su manejo deductivo, mientras que en el
neoconstitucionalismo esto sea rotundamente negado y los principios se conciban
como estándares normativos que requieren necesariamente un razonamiento de tipo
ponderativo.
c)
MetodologÃa jurÃdica
?Lectura moral? de las
disposiciones jurÃdicas
El iusnaturalismo ? como es sabido ? defiende la tesis
de la conexión (identificativa y/o justificativa) necesaria entre derecho y
moral[4]. Esta
conexión ? como bien explica Bobbio
[1965: 142] ? es a menudo concebida como una conexión definitoria: depende del
hecho de que ?derecho? se defina como un medio para alcanzar un determinado fin
u objetivo (la justicia, la paz, el bien común, etc.). Pues bien, una conexión
definitoria reaparece, casi igual, en el neoconstitucionalismo contemporáneo,
aunque tome las formas solo aparentemente diferentes de las pretensiones del
derecho de ser legÃtimo, justo o correcto[5].
Mientras que el iusnaturalismo clásico niega que el derecho que carece de
justicia sea verdadero derecho, el neoconstitucionalismo debilita un poco dicha
tesis, sosteniendo que el derecho, para poder ser realmente tal, debe pretender
ser justo, aunque pueda no llegar a serlo (o a serlo totalmente). Sin embargo,
las pretensiones fallidas y aquellas exitosas conducirÃan a poder identificar
sistemas jurÃdicos ?genuinamente vinculantes? y sistemas jurÃdicos solo
?aparentemente vinculantes?.
La tesis según la cual las disposiciones jurÃdicas son
sometidas a una ?lectura moral? por muchos de los operadores del derecho
constituirÃa un elemento para atacar la tesis de la separación entre derecho y
moral. El argumento es el siguiente. Como para entender lo que disponen los
textos jurÃdicos habrÃa que hacer referencia a la moral, ya no habrÃa manera de
distinguir claramente entre estos dos dominios. El razonamiento jurÃdico
constituirÃa una forma especial de razonamiento moral y no habrÃa una
separación tajante entre ambos dominios. La tesis de la unidad del razonamiento
práctico es a veces contrapuesta a la tesis iusnaturalista de los diferentes
dominios (el del derecho natural y el del derecho positivo), que constituye el
trasfondo de la tesis de la necesaria conformidad del derecho positivo al
derecho natural[6].
La diferencia residirÃa precisamente en que el iusnaturalismo ofrece una imagen
de las relaciones entre derecho y moral como ?dos sistemas distintos?, mientras
que el neoconstitucionalismo representarÃa dichas relaciones con una imagen de
?un solo sistema?: moral y derecho no serÃan dos sistemas separados, sino un
solo único entramado de normas y procedimientos.
Obviamente, esta manera de enfocar la cuestión no es
nada más que una metáfora engañosa. Como los mismos neoconstitucionalistas a
veces admiten, hay aspectos centrales de la presunta ?moralidad interna? del
derecho (igualdad de trato, irretroactividad, derecho a la defensa, etc.) que
la distinguen de la moral sustancial, de forma que, incluso si se concibieran
ambos sistemas como conjuntos de normas morales, se tratarÃa siempre de dos sistemas
normativos distintos. Tan es asà que, como lo demostró Hart [1994: 206-207] hace casi sesenta años, la justicia en
la aplicación del derecho es perfectamente compatible con la peor iniquidad
moral sustantiva.
Derecho: sistema normativo o
práctica social?
Una última oposición entre iusnaturalismo y
neoconstitucionalismo residirÃa en el hecho de que la primera concepción
considera el derecho como un sistema de normas, mientras que el
neoconstitucionalismo sostiene que el derecho es más bien una práctica social,
en particular una práctica que consiste en dar razones a favor, o justificar,
las decisiones de los funcionarios (en particular, las decisiones que conllevan
alguna forma de coerción sobre los sujetos). A mà me parece, sin embargo, que
aquà lo que ha cambiado solo son los rótulos. De la misma manera en que un
iusnaturalista puede sostener que un juez tiene el deber de sabotear, mitigar,
o desaplicar un conjunto de normas positivas en conflicto con el derecho
natural, los neoconstitucionalistas sostienen que un juez tiene el deber de
interpretar las disposiciones de un sistema jurÃdico de manera que resulten más
conformes posibles a la moralidad encarnada por la constitución, que constituye
un ?puente? hacÃa la aplicación de la moral (supuestamente crÃtica y objetiva).
Como esto en los sistemas normativos inicuos no puede hacerse de manera
justificada, ya que, por definición, la constitución no incorpora dichos
valores, no hay manera para el juez de justificar, internamente al sistema, una
decisión coercitiva. De ahà que el juez neoconstitucionalista se encontrará ?
al igual de un juez iusnaturalista ? en la situación de tener que sabotear,
mitigar o desaplicar un conjunto de normas positivas sobre la base de los
criterios de la moral crÃtica. También en este punto, no es fácil distinguir
ambas teorÃas, más allá de las elecciones terminológicas.
2. El neoconstitucionalismo positivo en ocho tesis
Hasta ahora, hemos analizado el neoconstitucionalismo
por ?vÃa negativa?, en oposición a otras concepciones. Es el momento de definir
su alcance de manera positiva, reseñando algunas de las propuestas de teorÃa o
de polÃtica del derecho que califican la concepción bajo examen.
La versión positiva del neoconstitucionalismo es tan
ambiciosa que se llega a sostener que ella encarna un verdadero ?cambio de
paradigma?, tanto respecto de la forma de estado como en la teorÃa y la
metodologÃa necesarias para dar cuenta de ella[7].
Una reseña completa de las tesis defendidas por
autores que pueden ser denominados, en algún sentido, ?neoconstitucionalistas?,
es obviamente fuera de discusión en esta ocasión, ya que se necesitarÃa,
probablemente, una entera monografÃa para llevarla a cabo[8]. AquÃ
bastará con introducir y luego analizar más detenidamente ocho tesis
?positivas?, variamente entrelazadas entre ellas, que me parecen las más
caracterÃsticas de gran parte de la ?galaxia neoconstitucionalista?[9].
(1)
Como se ha visto con anterioridad, el
neoconstitucionalismo concibe el derecho de los estados constitucionales como
una «combinación de reglas y principios, entre los cuales cabe destacar los
principios constitucionales (principios fundamentales), que afectan cualquier
sector del derecho positivo» [Chiassoni
2015: 52].
(2)
Reglas y principios son aptos para constituir un
conjunto normativo completo, consistente y axiológicamente coherente. Que el
derecho pueda llegar a ser concebido como tal se debe a la circunstancia de que
los juristas utilicen lo que ha sido llamado un ?enfoque holÃstico de la
interpretación? que serÃa el único enfoque metodológico adecuado para los
estados constitucionales [Alchourrón
2000].
(3)
De forma paradigmática en la historia del derecho, las
constituciones contemporáneas incorporan los valores morales, de manera que
habrÃan creado una conexión contingente (pero muy relevante) entre el ámbito de
lo jurÃdico y el ámbito de lo moral [Pino
2011: 227, Barberis 2011: 257].
(4)
La incorporación de valores morales en la constitución
conlleva que los intérpretes deban asignar significado a las disposiciones
constitucionales realizando una interpretación moral y sistemática de las
mismas [Pino 2010: 127 ss.].
Realizando esta operación, podrÃan desarrollar plenamente la constitución,
derivando de ella normas implÃcitas, junto a las normas explÃcitas.
(5) Toda norma puede considerarse
como abierta a excepciones implÃcitas o (como se dice en la jerga de los
teóricos del derecho) como derrotable (defeasible), en el sentido de que
siempre se pueden encontrar nuevas excepciones basadas en las razones morales,
incorporadas por los principios[10].
(6) La aplicación del derecho no se puede
limitar al razonamiento subsuntivo ya que en cada caso la solución correcta
depende de su conformidad con los principios constitucionales, los cuales no
admiten un razonamiento estrictamente subsuntivo, sino que requieren de un
razonamiento ponderativo o de balance.
(7) Lo explicado en los puntos
precedentes conlleva que, interpretando holÃsticamente las disposiciones
jurÃdicas, los jueces pueden llegar a decidir cualquier controversia, de manera
consistente y moralmente correcta[11].
(8) La última tesis del
neoncostitucionalismo afirma que las normas jurÃdicas no pueden tener cualquier
contenido[12]. Al
contrario, «todas las normas tienen que ser conformes a
los principios constitucionales, los cuales a su vez reflejan los valores de
una moralidad polÃtica de los cuales sólo depende, en última instancia, la
pretensión de obligatoriedad del derecho» [Chiassoni
2011: 53].
*
Profesor de FilosofÃa del Derecho, Instituto Tarello para la FilosofÃa del
Derecho, Departamento de Derecho, Universidad de Génova (Italia), [email protected]
[1] En
este sentido, es paradigmático, ya a partir del tÃtulo, Barberis [2011]. Una opinión contraria parece colegirse de Escudero [2011].
[2] Bobbio [1989]. Para crÃticas, ver Dyzenhaus [2012] y Fox-Decent [2012].
[3] «Entailed in Hobbes?s understanding of adjudication
is that a subject is entitled to challenge an enacted law on the basis that its
?literal? interpretation does not comply with natural law in the hope that a
judge will find that there is a way to interpret the law so that its meaning is
more consistent with the laws of nature». Traducción mÃa.
[4] Ver Comanducci [1999: 130-133].
[5] Para
crÃticas muy incisivas a este modo de ver, cfr. Guastini
[2014: 156-157].
[6] GarcÃa Figueroa [2003], Dyzenhaus [2015].
[7] Ver Atienza [2009: 213]
[8] Para
una aproximación exhaustiva del panorama neoconstitucionalista, véase Pozzolo [2011b].
[9] AquÃ
sigo, con algunas diferencias marginales, el planteamiento ofrecido por Chiassoni [2011, 2015].
[10] Atienza
& Ruiz Manero [2012].
[11] Vid. Dworkin
[1978] y, al nivel metateórico, Alchourrón
[2000] y Ratti [2008].
[12] Dyzenhaus [2015].