Por: Carlos Galarza Tobar

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Bases doctrinarias

La protección de la niñez es un principio universal, así lo declaran los Derechos Humanos, los derechos Universales del Niño y los cuerpos legales de todas las constituciones existentes.

Es indiscutible la necesidad de protección de los menores y adolescentes como principio de subsistencia de la raza humana y del menor y adolescente como base de una sociedad evolucionada física, cultural, psicológica y emocionalmente, al grado que el Capítulo III denominado Derecho de la Personas y Grupos de Atención Prioritaria correspondiente al Título II De los Derechos, de la Constitución de la República del Ecuador en el Art. 35 declara a este y los otros grupos vulnerables como grupo de atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado, para lo cual “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral y aseguraran el ejercicio pleno de sus derechos, se aplicará el principio de su interés superior, y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas” conforme al Art.44 de dicha Carta Magna.

El Art. 45. Del cuerpo legal citado señala: “ Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad”. Los derechos específicos adicionales de los niños y adolescentes se detallan en los incisos segundos de los Artículos 44 y 45 como adicionales, complementarios y no contrapuestos ni de posible contradicción a los de los derechos intrínsecos del ser humano

En lo relativo al principio jurídico del interés superior del niño, como derecho garantista, debe señalarse que el mismo ha sido adoptado por las Constituciones de la República del Ecuador desde el derecho internacional, sin que el mismo tenga definición concreta. Para Cecilia Grossman “El principio es de contenido indeterminado sujeto a la compresión y extensión propios de cada sociedad y momento histórico, de modo tal que lo que hoy se estima beneficia al niño o joven, mañana se puede pensar que lo perjudica. Constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces quienes deben apreciar tal interés, en concreto de acuerdo con las circunstancias del caso”¹.

(1) “Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las Relaciones de Familia” LL 1993 B 1094 señala:

Osvaldo Onofre Álvarez al tratar el interés superior del niño indica, que el niño o adolescente es “ … una persona en crecimiento y como tal requiere comprender sus inquietudes, sus aspiraciones, sus afectos, sus vínculos y a partir de allí bucear en su profundidad para conocer cuál es el interés de este niño, en particular con esta, su historia vital, y sus realidades fácticas, donde está inserto…”, de tal manera que un derecho del niño cede ante el interés superior del niño dentro de la interpretación jerárquica de la ley.

Lo expuesto por la Convención de los Derechos del Niño sobre el interés superior y el texto de Onofre, definen el sujeto, la clase de interés, el alcance y la magnitud del significado del principio, todos fuera del interés jurídico, económico o social y que apartan al mismo del interés paterno o de la arbitrariedad de la autoridad. Adicionalmente una correcta interpretación del precepto lleva a entender que en todas las decisiones los derechos de los niños deben primar por sobre otros intereses de terceros que no tienen el rango de derechos, lo que determina que no es un privilegio general y superlativo en tanto que señala “ en el caso de conflicto entre los derechos del niño y los derechos de otras personas… los derechos del niño deberán tener primacía no excluyente de los derechos de terceros».

El principio del interés superior supone que los derechos del niño se ejercen en el contexto de una vida social en la que todos los niños tienen derechos y en la que, también, se pueden producir situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o más derechos consagrados en la Convención para un mismo niño»

Por definición el alcance del principio del interés superior del niño, debe complementarse citando a Germán Bidart Campos cuando indica “ … el interés superior del niño y la protección integral de la familia son principios constitucionales, con fuerte anclaje – además – en el derecho internacional de los derechos humanos, que deben prevalecer sobre la ley, solo cuando en un caso concreto, sus circunstancias conducirían a una solución legal intrínsecamente injusta. Y, por supuesto, a una solución que por su injusticia sería inconstitucional.”

En lo referente a que sus derechos (específicos, complementarios y adicionales como tal) referidos al interés superior, prevalecerán sobre los de las demás personas, es impertinente cualquier disquisición, sin que pueda concebirse en lectura aislada como que los mismos son superiores jerárquica o conceptualmente a los de las otras personas, por ilógicos e inconstitucionales.

De no conceptuar como lo expuesto las expresiones se tornan ineficaces, tramposas y aparatosas ya que si no se define y delimita sus contenidos, las normas que la comprenden se convierten en eufemismo que legitiman incoherencias y se convierten en la práctica en la aplicación de criterios tutelares, clientelares y proteccionistas.

Normas para definir el monto de las pensiones alimenticias

En tanto existe en el país una nueva Constitución de la República que garantiza derechos, un grupo de Asambleístas aduciendo fallas judiciales en el tramite, asignación y pago de la pensiones alimenticias, reformó el Titulo V del Libro Segundo de Derecho de Alimentos, del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia publicado en el Registro Oficial No. 643 el 28 de Julio del 2009 en el cual se establece que “El Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia… elaborará y publicará La tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas, la que deberá ser elaborada con base en estudios técnicos sobre el monto recurrido para la satisfacción de la necesidades básicas de los beneficiarios”.

“El Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia definirá la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas en base a los siguientes parámetros: a) Las necesidades básicas por edad del alimentado en los términos de la presente ley; b) Los ingresos o recursos de el o los alimentados, apreciados en relación con sus ingresos ordinarios y extraordinarios, gastos propios de su modo de vida y de sus dependientes directos; c) Estructura, distribución del gasto familiar e ingresos de los alimentantes y derechohabientes; y d) Inflación. El juez en ningún caso podrá fijar un valor menor al establecido en la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas. Sin Embargo podrá fijar una pensión mayor a la establecida en la misma, dependiendo del merito de las pruebas presentadas en el proceso.

La obligación de emitir una Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas por parte del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia se plasma en la Resolución No.014-CNNA-2009 DE 25 DE Septiembre del 2009, la misma pretende considerar lo citado en la Constitución y la Ley.

La fundamentación práctica para dicho consejo consiste en “Que los juzgados de la Niñez y adolescencia se encuentran saturados y más del 46% de los casos son de alimentos, en las cuales las pensiones que se acostumbran fijar no corresponden a la realidad de los hogares y las necesidades básicas de los niños, niñas y adolescentes.”

ANÁLISIS

Por otro lado la fundamentación “técnica” para la imposición de los porcentajes mínimos del ingreso bruto o total señalados en la tabla, corresponde a la estratificación en niveles de pobreza en base del consumo, sin considerar que dicho estadígrafo de posición no central tiene como única función la de informar del valor de la variable que ocupará la posición (en porcentaje) que nos interese respecto de todo el conjunto de variables de cualquier estudio, posiciones que no representan ni consideran los fundamentos jurídicos económicos y sociales requeridos para la determinación de la tabla por así disponerlo la Constitución y la Ley.

Según la resolución citada en primer lugar existen pensiones alimenticias mínimas para la fijación de la pensión provisional, es así que el Art. 6 establece: “Para la fijación de la pensión provisional, si la demanda es por un hijo/a la pensión es de 59.22 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica; para 2 hijos/as es de 86.48 dólares y tres hijos/as en adelante será de 113 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.”

Las pensiones alimenticias mínimas no provisionales, se reglamentan de conformidad a los artículos 3, 4, 5, 8, 9, y 10 y cuyo resumen constituye la tabla que a continuación se presenta, en la cual se detallan los porcentajes necesarios para calcular el porcentaje mínimo de la pensiones considerando el ingreso bruto de alimentante la edad de los alimentados y el número de hijos, además en la resolución se hace constar el porcentaje del ingreso bruto estimado como Consumo Promedio de un Adulto,es decir las sumas de USA $ 68,34; 159,57 y 290.26 si gana entre 218 a 436; 437 a 1090; o más de 1090 dólares, valores que serán a criterio del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia para cubrir el y su familia sus necesidades vitales y sociales.

TABLA DE PORCENTAJES (%) MINIMOS PARA LAS PENSIONES ALIMENTICIAS

EN FUNCION DEL INGRESO BRUTO DEL ALIMENTANTE, NUMERO DE HIJOS Y EDAD

Ingresos USA $

218 a 436

437 a 1090

1091 a más

Años Alimentado

0 – 4

5 – más

0 – 4

5 – más

0 – 4

5 – más

1 hijo

27,20%

28,53%

33,70%