Nulidad
de Compañías mercantiles (Sociedad de hecho)
Autor: Roberto Salgado Valdez
La nulidad
de Compañías mercantiles es exactamente igual, en nuestro criterio, a la
nulidad de las Sociedades Civiles, tomando en consideración que a falta de disposición
legal expresa en la Ley de Compañías (salvo lo establecido en el artículo 159),
debe aplicarse lo que, al respecto, señala el Código Civil y concretamente el
artículo 1962 de dicho Código. Cabe
aclarar que la omisión de requisitos reglamentarios o criterios de doctrinas
expedidas por la Superintendencia de Compañías no son causa de nulidad pero, en
el primer caso, pueden constituir una causa de disolución.
Rodrigo Uría en su obra ?Derecho Mercantil?,
página 199, con respecto a este tema en forma especial señala:
?La
declaración judicial de nulidad de una Sociedad Anónima no producirá efecto retroactivo y no afectará, por tanto, a la
validez de los actos y contratos celebrados por la Sociedad con anterioridad
a la iniciación del procedimiento. Técnicamente sus consecuencias serán muy
parecidas a las que se produce la disolución de la Sociedad. La declaración de nulidad pone fin a la vida social
activa y obliga a liquidar la
Sociedad?. (Las negrillas son nuestras).
Alessandri Rodríguez Besa, con respecto a la
nulidad de una Sociedad nos dice con pleno acierto:
?? la nulidad de la sociedad solo tiene efecto entre los socios, debido a la naturaleza especial
del contrato, que además de dar origen a una
persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados,
hace nacer numerosas obligaciones entre ella y terceros contratantes, que ha
sido ajenos a la celebración del contrato de sociedad, pero que declararse la
nulidad de éste, con todos sus efectos, quedarían gravemente perjudicados en
sus intereses; por esta razón, la nulidad produce sus efectos únicamente entre
los socios, subsistiendo aparentemente respecto de los terceros interesados por
medio de la llamada ?sociedad de hecho???. (La Nulidad y la Rescisión en
el Derecho Civil Chileno, Tomo I, Ediar Editores Ltda., Santiago, Chile, página
281). (Las negrillas son nuestras).
Perfectamente relacionado con lo que señala Alessandri
Besa, nuestro Código Civil, en su artículo 1962 establece:
?La nulidad
del contrato de Sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a
terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados, por las
operaciones de la Sociedad,
si existiere de hecho?.
Efectivamente la declaratoria judicial de
nulidad significa que a la
Sociedad o Compañía se la considera como de hecho, pero, en
nuestro criterio, a pesar de que la Compañía nunca existió debería incorporarse
a la nulidad como causa de disolución, como se sostiene en doctrina, tomando justamente en consideración
que se trata de un contrato de tracto sucesivo.
En Ecuador, de lo que conocemos, se han
presentado muy pocos casos de nulidad de Compañías. Conocemos dos. En uno de ellos participamos con nuestra
asesoría jurídica: Con el dinero de dos personas, una de ellas adquirió un
inmueble para construir un hotel en Galápagos, esa persona, única propietaria,
aportó el inmueble en la constitución de una Compañía, suscribiéndose las
participaciones sociales en un 50% para cada una de las personas que pusieron
el dinero para la compra del terreno.
Demandada la nulidad evidente de la Compañía, el Juez de primera
instancia y la Corte Superior de Justicia de Guayaquil determinaron que el
aporte solo lo había hecho la única propietaria, mientras que la otra socia
nada había aportado por lo que, en consecuencia, existió un solo socio y
consecuentemente la Compañía era nula.
El asunto del negocio anterior de compra del inmueble a nombre de una persona, con el dinero de ambas, era un
asunto que debía resolverse entre ellas y en el que nada tenía que ver la
Compañía que, como hemos dicho, por lo señalado, era nula.
Por su parte la Ley de Compañías señala, con
respecto a la Compañía Anónima, en el artículo 159, que es nula la Compañía y no produce
efectos si se hubieren infringido en su constitución cualesquiera de las
prescripciones de los artículos 147, 151 y 162 de la Ley de Compañías en el caso de
constitución por suscripción pública.
También producirá nulidad la inobservancia de cualquiera de las
disposiciones de los Artículos 153, 155 y 156 de la Ley de Compañías. Los asociados no podrán oponer esta nulidad a
terceros. (Esta disposición proviene del
artículo 321 del Código de Comercio de 1906 y luego, del artículo que se agregó
al artículo 151 de la primera Ley de Compañías de 1964, por parte del artículo
13 del D.S. 766 de abril de 1965 y 151-A en 1968, codificado con el número 163
el 6 de abril de 1971, con el número 171 el 28 de julio de 1977 y con el número
159 el 20 de octubre de 1999).
Estos casos, son los siguientes: Cuando se ha constituido la Compañía con menos de dos
personas; no se ha suscrito totalmente el capital social, no se ha pagado la
cuarta parte por lo menos; no han concurrido al otorgamiento de la escritura
pública por lo menos dos accionistas; no ha sido aprobada por el
Superintendente de Compañías (cuando deba serlo); no se ha inscrito en el
Registro Mercantil; no se ha hecho constar el bien que se aporta al capital, ni
su valor, ni la transferencia de dominio a favor de la Compañía, ni las
acciones que se reciben a cambio de la especie aportada; no se han incorporado
los avalúos al contrato; no se ha dado cumplimiento a los requisitos que exige la Ley para el caso de
otorgamiento de la escritura de promoción; inobservancia de la Ley para el caso de la junta general
constitutiva.
Se debe tomar en consideración que luego de
las reformas a la Ley de Compañías, de 29 de abril del 2014, ya no es
necesario, en el acto constitutivo, realizar la aportación en dinero ni
acompañar el certificado de cuenta de integración de capital.
Personas
habilitadas para solicitar la declaratoria judicial de nulidad.- Es
importante mencionar quienes se encuentran habilitados para concurrir ante el
Juez Civil demandando la declaratoria de nulidad de una Compañía. Creemos que son los siguientes:
a) Los propios socios entre sí.- Por cualquier motivo como por
ejemplo a fin de evitar pagar el saldo insoluto de sus acciones o
participaciones o para que se les entregue el haber social que les corresponde
en liquidación; obviamente, en nuestro criterio, no pueden alegar tal nulidad si conocían o
debían conocer del vicio que invalidaba el contrato.
b) Los socios y acreedores de la Compañía.- Aunque parece que a los socios
no les fuera conveniente hacerlo en virtud de que los bienes patrimoniales de
la Compañía pasarían a ser de propiedad personal de ellos y ya supuestamente no
responderían por los derechos de la Compañía, pero no es así. Los socios pasan a responder ilimitadamente y
solidariamente por esas obligaciones ya que no están salvaguardados por la
?responsabilidad limitada?. Así lo
determina el artículo 1989 del Código Civil.
En cambio los acreedores sociales pueden tener interés pecuniario,
jurídico y legítimo en provocar la liquidación de la Sociedad de hecho, que
sería anticipada y que detendrá el curso de los negocios sociales, caducando el
plazo y volviéndose la obligación exigible solidariamente a los socios.
c) Los acreedores de los socios.- Porque a ellos si les conviene
que los bienes de la Compañía pasen a formar parte de su patrimonio personal
para que, entonces, ellos respondan personalmente por los deudas personales de
ellos.
d) Los deudores de la Compañía.- Si el deudor de la
Compañía es, acreedor de uno de los socios por valor superior, bien puede
cobrar al o a los socios en sus patrimonios personales.
a)
Los deudores personales de los
socios.- Si a
más de ser deudores de los socios
fueren acreedores personales de ellos, por obvias razones, para poder
cobrar sus deudas en el patrimonio personal de ellos y en el de la Compañía
nula.
b)
Los acreedores sociales entre sí.- A fin de que
desaparezcan las garantías
constituidas a favor de otros acreedores sociales, en especial para
efectos de la preferencia.
c)
Los acreedores sociales con
acreedores personales de los socios.- De esta
manera ambos pueden cobrar sus deudas en el patrimonio personal de los
socios y en el de la Compañía nula.
Nulidad
en caso de constitución simultánea (fundación).- Vamos, ahora, a
revisar las causas de nulidad de la Compañía previstas en nuestra Ley de
Compañías.
El artículo 159 de la Ley de Compañías dice:
?Es nula la compañía y no produce efecto ni
aún entre los asociados si se hubieren infringido en su constitución cualquiera
de las prescripciones de los artículos 147, 151 y 162. En el caso de constitución por suscripción
pública también producirá nulidad la inobservancia de cualquiera de las
disposiciones de los artículos 153, 155 y 156.
Los asociados no podrán oponer esta nulidad a terceros?.
La
nulidad debe ser declarada judicialmente.- Obviamente, todo lo
que hemos señalado sobre la nulidad del contrato de Sociedad o Compañía o sobre
su inexistencia, se remite a que las mismas sean declaradas judicialmente, en
virtud de que el artículo 1731 del Código Civil establece que la nulidad (Que
se asimila en este sentido a la inexistencia) pronunciada en sentencia que
tiene fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al
mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita, casos
excepcionales, que en su momento, ya los analizamos en este mismo
Capítulo. En definitiva, en nuestra
legislación no existe la nulidad de pleno derecho sino la declarada
judicialmente como acción o excepción.
En igual sentido nos pronunciamos para los casos de inexistencia
jurídica.
Declaración de cancelación de inscripción de constitución de Compañía
no constituye declaratoria judicial de nulidad.- El artículo 137 de la Ley Orgánica
para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil, que sustituyó la letra f del artículo 438, agregando que la
Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, en ejercicio de su facultad
de vigilancia y control ulterior podrá disponer, mediante Resolución
debidamente motivada, que el Registrador Mercantil correspondiente cancele la
inscripción de los actos societarios no sujetos a aprobación previa -como es el caso de la constitución
simultánea de una Compañía-, que no cumplan con los requisitos legales
pertinentes o que hayan sido inscritos en infracción de normas jurídicas,
constituye, en principio, una decisión administrativa y no una decisión
judicial, de modo que con respecto a esa decisión de la Superintendencia de
Compañías, administrativamente podrán ejercerse acciones ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo. Pero puede
suceder que dentro de la infracción de las normas jurídicas haya casos de
nulidad en los que se base la Superintendencia para adoptar la decisión. Pues si ese es el caso, nos encontramos
frente a un caso de declaratoria administrativa de nulidad -que la consideramos posible- pero que tiene sus propios caminos dentro del
derecho administrativo que, dentro de esos caminos, puede concluir finalmente
en una declaratoria judicial si es que así lo declara el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, que es un juez.
Efectos
de la nulidad en las Compañías.- Ahora bien, volvamos
a revisar el texto del artículo 1731 del Código Civil:
?La
nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, da a las
partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no
hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre
el objeto o causa ilícita?.
Si aplicamos este principio
general que establece el Código Civil relacionándolo con el contrato de
Sociedad o Compañía, que por definición del artículo 1984 del mismo Código,
forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados,
que es sujeto de derechos y de obligaciones, de la misma manera más simple
concluiríamos que al declararse nula la Sociedad o Compañía, ésta jamás ha
existido y, por tanto, nunca tuvo personalidad jurídica propia, de modo tal que
todos los contratos que hubiera celebrado con terceros y las obligaciones
internas propias de los socios también adolecerían de nulidad, aunque mejor
dicho de inexistencia jurídica. Por ello
ni la Sociedad o Compañía podría exigir a sus deudores el pago de sus
obligaciones ni sus acreedores podrían exigir a la Sociedad o Compañía el pago
de sus acreencias, con lo cual indudablemente se estarían afectando derechos de
terceros inocentes en el problema que se causa.
No resulta lógico que el derecho, que busca la justicia, pueda permitir
que se presente una situación de esta naturaleza, situación que lamentablemente
se presentaría, aparentemente del simple efecto de la nulidad pronunciada en
sentencia ejecutoriada, en los términos establecidos en el artículo 1731 del
Código Civil.
Para situar de mejor modo el
problema es importante que mencionemos que en toda Sociedad o Compañía hay,
entonces, dos grupos distintos de relaciones jurídicas:
a)
El grupo constituido por las
relaciones de los socios entre sí,
referentes al funcionamiento interno de la Sociedad que, aún cuando es una
persona distinta de ellos, de cierta manera les pertenece y se rige por sus
voluntades, directamente, o a través de los organismos sociales
correspondientes; y,
b)
El grupo constituido por las
relaciones de la Sociedad con terceros
extraños a ella, con quienes celebra toda tipo de actos jurídicos, convenciones
y contratos, de modo tal que se convierte en acreedora o deudora de ellos.
¿Será posible que nuestra
legislación, como ninguna en el mundo, no proteja los intereses de la Sociedad
o Compañía y de los terceros que con ella contrataren?. No, ese no es el caso y, por eso, el efecto
de la nulidad en el contrato de Sociedad o Compañía tiene características
especiales frente a los efectos generales que tiene en otros contratos.
Al respecto, de manera
general, Victorio Pescio, en su ?Manual de Derecho Civil?, página 37 dice lo
siguiente:
?Pero, la
importancia e interés de esa característica, se aprecia a propósito de la nulidad
y de la resolución de tales actos
-se refiere a los de tracto sucesivo-.
Tanto la nulidad como la
resolución que, en principio, han de retrotraer a las partes al mismo estado en
que se hallarían si el acto no hubiera sido anulado o resuelto, no puede
operarse con tales efectos en los actos jurídicos de carácter sucesivo: La ley
es impotente para producir ese resultado.
¿Cómo borrar lo que ha ocurrido en el tiempo, esto es, el riesgo que
corrió el asegurador, el uso de la cosa que hizo el arrendatario?. De ahí que en el acto jurídico sucesivo, la
nulidad y la resolución solo pueden operar, prácticamente, para el futuro, sin
efecto retroactivo?.
Es decir que tratándose de
los actos jurídicos de tracto sucesivo la nulidad no se retrotrae al momento de
la celebración del contrato sino que simplemente opera para el futuro dejando a
salvo todos los contratos que la Sociedad o Compañía hubiere realizado desde el
momento en que se celebró el contrato hasta el momento de la sentencia judicial
que declaró su nulidad.
Así también lo ratifica
Enrique Zaldivar, en sus ?Cuadernos de Derecho Societario?, página 114, cuando
señala, tratándose del contrato de Sociedad o Compañía, que ?La nulidad en la moderna regulación
societaria no produce el efecto característico de la nulidad, cual es la
retroactividad?.
También José Ignacio Narváez,
en su ?Régimen Legal de las Sociedades Civiles y Mercantiles?, página 14,
establece, al respecto, con toda claridad, lo siguiente:
?Es
principio universal el de que la declaración de nulidad vuelve las cosas al
estado que tenían antes del acto o contrato, como si éste no hubiese existido
nunca, es decir, que tiene efectos retroactivos y obra ex tunc (desde
siempre). Pero en la sociedad, la
nulidad es declarada después de que ella ha funcionado y, por ende, después de
haber contraído obligaciones y adquirido derechos. De modo que para no perjudicar a los terceros
de buena fe (la cual siempre se presume), no se anulan completamente los
efectos del contrato en el pasado, surte sus efectos ex nunc, es decir, sin
retroactividad?.
Por consiguiente basta lo
señalado para comprender que los efectos especiales de la nulidad en el
contrato de Sociedad o Compañía significan que no tienen carácter absoluto,
como los demás contratos. Siendo el de
Sociedad un contrato de tracto sucesivo, al desaparecer la Sociedad, no
desaparecen los negocios sociales realizados entre su constitución y la
sentencia de nulidad, a fin de evitar los trastornos y perjuicios que
acarrearía para los acreedores que contrataron de buena fe con la Sociedad
nula, creyéndola válida. Resulta real y
verdadero que no es posible exigir a estos acreedores que, antes de celebrar un
contrato con la Sociedad o Compañía averigüen si ésta es o no nula. Lo justo, en cambio, es que se afecte con la
sanción de nulidad a los socios que fueron, en definitiva, los únicos culpables
de dicha nulidad, no pudiendo extenderse esa sanción a quienes ni siquiera
intervinieron en el contrato de constitución de la empresa.
Lo dicho nos permite señalar,
en otras palabras, que el efecto de la nulidad en el contrato de Sociedad o
Compañía, aparte de no ser retroactivo para los terceros de buena fe, sí lo es
para los socios que celebraron dicho contrato y, por ende, para sus sucesores o
cesionarios.
Por eso el artículo 1989 del
Código Civil dice lo siguiente:
?La
nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a
terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados, por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho?.
La Ley, si bien en forma
expresa no lo dice, mantiene esta verdad irrefutable: La nulidad que se produce
en una Sociedad, sea Civil o Comercial, solo se produce respecto de los socios
mismos y no alcanza a terceros, sino en ciertos casos.
Para concluir, manifestamos
que la Ley, efectivamente, ha tenido que dejar de lado la irretroactividad de
los efectos de la nulidad tratándose de terceros, de modo tal que a éstos, bajo
la institución de la inoponibilidad jurídica, no les es oponible dicha nulidad,
con las excepciones a las que ya brevemente nos referimos anteriormente,
haciendo subsistir no obstante un conjunto de bienes y de relaciones jurídicas
que doctrinariamente se denominan ?Sociedad de hecho?. Todo lo atinente a esta Sociedad de hecho
nos lleva a tratar el tema, manifestando que resulta diferente a lo que
societariamente se denomina ?Sociedad irregular?.
Es importante también que
mencionemos que la acción de nulidad puede ejercerse por vía de acción o de excepción. La regla general será que deba ejercerse
contra todos los socios y también contra la Sociedad o solo contra ella.
La
nulidad de la Sociedad o Compañía no es causa de disolución (pero sí de
liquidación).- Efectivamente la declaratoria judicial de
nulidad no conlleva a una causa de disolución de la Compañía por cuanto se
termina la personalidad jurídica de una Compañía que no existe, para dar paso a
la liquidación de su patrimonio. La
Sociedad nula no existe ante el Derecho, por tanto no se disuelve en
consecuencia, pero sí debe liquidarse el patrimonio. De modo que, tratándose de Sociedades nulas,
no se disuelven pero sí se liquidan.
Este tema es más directamente aclarado, por ejemplo, en la Ley de
Sociedades Anónimas española, en su artículo 35, cuando señala:
?La
sentencia que declare la nulidad de la Sociedad abre su liquidación que se
seguirá por el procedimiento previsto en la presente Ley para los casos de
disolución?.
Enseñanza para nuestra
legislación que, si bien es cierto no cuenta con una norma análoga, exige la
liquidación, la misma que, en consecuencia, debería seguir los pasos de la
liquidación de cualquier Compañía de derecho, particular que debería, por
seguridad jurídica, incorporarse en ella.
Artículo publicado en el ?Tratado de Derecho Empresarial y
Societario? Tomo I