PATRIA
POTESTAD Y ALIMENTOS
Autor:
Dra. MarÃa Daniela Ayala A.
Los
niños, niñas y adolescentes, como grupo de atención prioritaria, son titulares
de varios derechos humanos especÃficos a su edad; muchos de los cuales corresponden
a la vez derechos-obligaciones de sus progenitores. Para nadie es extraño que
entre estos derechos, los que presentan más conflicto y accionan más comúnmente
el sistema de justica ecuatoriano sean aquellos relacionados con su cuidado y
protección, en especial durante proceso de separación de sus progenitores. Lo
cual nos obliga a reflexionar profundamente sobre los elementos socio-jurÃdicos
en torno a ellos.
En
este análisis no me adentraré en un estudio de los orÃgenes de las
instituciones jurÃdicas relacionadas con la familia; sobre esto existen
innumerables textos que nos permiten comprender como nacieron figuras como la
de la patria potestad, asà como los cambios históricos que han sufrido. Sin
embargo si me referiré a estas instituciones para evidenciar los efectos que
aun hoy tienen en nuestra sociedad y entender la diferencia entre un rol
socialmente asignado y un privilegio.
De
igual forma, realizaré una reflexión en torno a los avances más recientes que
se han presentado en el ordenamiento jurÃdico ecuatoriano y respecto del rol
social que juegan los profesionales del derecho y operadores de justicia en la
garantÃa de los derechos de esto ciudadanos. Asà como también me referiré de
manera general al rol de la sociedad en torno a la garantÃa de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes.
Los roles de género en la familia.
Una
reciente corriente desde las masculinidades en el Ecuador[2] ha
empezado a criticar el hecho que la legislación ecuatoriana prevé lo que consideran
un ?privilegio? de las madres en detrimento de los derechos de los padres[3], en
cuanto se refiere a la tenencia y cuidado de las y los hijos, asà como respecto
a su manutención.
Es
en este aspecto que resulta necesario referirse a los orÃgenes jurÃdicos de las
instituciones relacionadas con la familia, para determinar si es que existen
privilegios en la legislación ecuatoriana en detrimento del otro progenitor.
Para este fin parto de señalar que el Art.106 del Código Orgánico de la Niñez y
la Adolescencia (en adelante CONA), establece las reglas para confiar la patria
potestad; dentro de las que se encuentran la obligación de la autoridad
judicial de escuchar la opinión de los niños, niñas y adolescentes que pudieren
ser escuchados y valorarla en su decisión, el respeto al acuerdo de los
progenitores, a falta de acuerdo la confianza de la patria potestad a la madre (cuando
no han cumplido 12 años) o quien demuestre mayor estabilidad emocional y
madurez (cumplidos los 12 años); en todos los casos la norma prevé que la
decisión se adoptará siempre que sea conveniente para el interés superior del
hijo o hija.
La
lectura de dicho artÃculo sin un análisis de género, nos lleva fácilmente a
presumir que corresponderÃan a un privilegio. ¿Por qué habrÃa de preferirse a
la madre normativamente, cuando ello implica poner automáticamente la de los
alimentos sobre el padre? Llegar a esta conclusión sin un análisis del contexto
histórico en torno a la familia y los efectos sociales que aun mantienen los
roles de género socialmente asignados, serÃa aventurarse hacia conclusiones
equivocas.
En
primer lugar, se debe señalar que esta preferencia únicamente se da en el caso
de no existir acuerdo entre los progenitores. Ya que se presume que los progenitores
velarán por el interés superior de sus hijos/as, llegando al acuerdo que más
convenga para su protección. El Estado como garante de derechos solo interviene
ante la falta de acuerdo o acuerdo perjudicial para las y los hijos. Prefiere a
la madre en efecto, pero en razón de existir una presunción legal que es ella
quien se encarga del cuidado y por tanto la más apta para su protección. Como
toda presunción legal, admite prueba en contra; por lo que se puede ?y de hecho
debe- analizar si esto garantiza
efectivamente el interés superior de estos/as niños/as.
Pero
¿por qué existe esta preferencia? La
familia en su origen constituÃa el elemento primordial de distinción entre el
ámbito público y lo privado; lÃnea infranqueable que dividÃa el espacio en que
al Estado no le estaba permitido actuar. Conforme al derecho romano, en la
familia mandaba solo paterfamilias bajo
la figura de la patria potestas, que
incluso le otorgaba el derecho de disponer sobre la vida de quienes se
encontraban bajo su mano: hijos/as, cónyuge y esclavos – (vitae necisque
potestas)-.
A
pesar de haber sido la mujer históricamente quien se encargaba de las tareas de
cuidado, no ejercÃa la patria potestad sobre sus hijos. En Ecuador, hasta el Código
Civil de 1860 se establecÃa que los derechos correspondientes a la patria
potestad ?no pertenecen a la madre?[4]; y es
apenas en 1930 que se regula la patria potestad como el derecho conjunto de
ambos padres[5].
Ambos Códigos mantienen la norma que establece que ?el que vive bajo patria
potestad sigue el domicilio paterno?[6]. No
es sino hasta el Código Civil de 1970 que en caso de separación, los hijos pueden
jurÃdicamente seguir el domicilio materno[7].
Lo
dicho implica que hasta 1970, en caso de separación o divorcio de los cónyuges,
la mujer se encontraba jurÃdicamente impedida de exigir que sus hijos e hijas
no emancipadas vivan con ella. Incluso a pesar de ser ella quien desde su
nacimiento, se encontrare a cargo de su cuidado. Hecho que en la práctica
implicaba que, por mantener la relación
con sus hijos, se obligare a quedarse en una relación que incluso podrÃa ser
violenta, bajo la amenaza jurÃdicamente sustentada de que perderÃan a sus hijos
en caso de separarse; constituyendo una restricción hacia la autonomÃa de la
mujer, que difÃcilmente se traducÃa en una garantÃa del bienestar de los niños,
niñas y adolescentes. Norma que se socialmente se traduce en una carga
histórica-jurÃdica difÃcil de contrarrestar.
Ahora,
si bien es cierto que ya son cuatro décadas desde que la madre puede exigir que
sus hijos sigan su domicilio; me permito dejar planteada la siguiente
interrogante: ¿se mantenÃan los efectos sociales de la norma previa, en la
medida en que un padre que no habÃa ejercido el rol de cuidador, podÃa seguir
exigiendo la patria potestad?
Sin
necesidad de resolver esta interrogante, se puede afirmar que en Ecuador, aun
hoy prevalece una marcada división de roles. División que conlleva a que las mujeres sigan siendo
las principales dadoras de cuidado dentro de las familias (sean estas madres,
abuelas o incluso empleadas domésticas), mientras que los hombres siguen siendo
los principales proveedores[8].
Considero
importante en este sentido referirme a dos datos importantes relacionados con
el empleo que sustentan fuertemente lo afirmado: el menor acceso al empleo
remunerado de las mujeres[9] y el
hecho que su ingreso promedio es un 22% más bajo que el de los hombres[10]. Lo
cual implica, junto con otros factores que socio-culturales, la existencia de
un fuerte coadyuvante material que resulta en una marcada tendencia de las
mujeres hacia asumir el rol de mujer-madre y por tanto, en la conservación de
esta división de roles.
El
resultado de lo analizado es que las mujeres siguen siendo las principales
dadoras de cuidado y los hombres los principales proveedores. Por lo que si
bien como sociedad debemos trabajar fuertemente en crear las condiciones
materiales y socio-culturales para que tanto las tareas del hogar, como la
posibilidad de convertirse en el/la proveedor/a de la familia puedan ser
ejercidas libre y equitativamente por hombres y mujeres; no podemos desconocer
que existe una realidad que nos dice que las dadoras principales de cuidado en
la familia promedio ecuatoriana sigue siendo la mujer, mientras que el
proveedor principal de la familia sigue siendo el hombre[11].
Esta
realidad material es precisamente lo que reconoció el CONA en su artÃculo 106. Por
lo que lo adecuado serÃa referirnos no a un privilegio, sino a un
reconocimiento normativo de una realidad social; más aun cuando la norma transforma
considerablemente un derecho del progenitor en fuerte obligación[12]. Obligación
sobre la que se debe agregar que implica una distribución inequitativa del
trabajo, que en el caso de las mujeres trabajadoras se traduce en una doble
jornada. Por lo que resulta indispensable trabajar fuertemente en polÃticas
públicas que nos permitan modificar estructuralmente esta inequitativa
distribución de los roles sociales; pero ¿esto implica que los cambios deben
materializarse a través de sentencia? Analizaremos esta pregunta a continuación.
¿Qué debe resolver una autoridad
judicial cuando conoce procesos de alimentos, visitas, tenencia y/o patria
potestad?
En
primer lugar, inicio aclarando que he utilizado las conjunciones ?y/o? con un
motivo; esto es que un número significativo de los procesos de familia la
autoridad judicial -además de la materia principal sobre la que versa la
demanda- debe resolver otra de las materias relacionadas; tal es el caso de los
procesos de divorcio. Esto en razón que una autoridad judicial no puede emitir
sentencia sin haber resuelto previamente sobre la situación de las y los hijos
en relación a sus alimentos, cuidado y protección[13]. Siendo
la autoridad judicial quien se encuentra llamada a garantizar sus derechos[14],
incluso cuando existe acuerdo entre las partes.
En
este mismo sentido, considero importante referirme al momento en que una
persona puede plantear demandas relativas a los alimentos o la patria potestad.
Esto en razón que existe una errónea concepción, bastante difundida, respecto a
que no se podrÃa iniciar procesos como los referidos sino cuando existe
separación entre los progenitores. ¿Qué pasarÃa entonces en los casos del
progenitor proveedor que siendo disipador, no cubre las necesidades básicas
familiares? ¿Qué pasarÃa si es que el progenitor maltrata a los hijos? Siendo
el CONA es una norma absolutamente garantista de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes no exige ni si quiera haber dejado de vivir bajo el mismo
techo para plantear acciones en garantÃa como la pérdida de la patria potestad[15] o la de alimentos, como expresamente lo
establece su artÃculo 7 del CONA[16]. El
derecho de visitas por supuesto serÃa la excepción, en razón que presupone que
el progenitor que las solicita está siendo privado de poder ver a sus hijos/as.
Derecho de Alimentos.
Adentrándonos
en los alimentos, se debe señalar que tiene un objetivo esencial: ?la
satisfacción de las necesidades básicas de los alimentarios?[17]. Necesidades
que incluyen elementos como la alimentación nutritiva, equilibrada y
suficiente, educación, vivienda segura, cultura, recreación y deportes, entre
otros.
Resulta
interesante que si bien la norma establece varias formas en que se puede
satisfacer esta obligación, existe una tendencia hacia fijar casi
exclusivamente pensiones en numerario. Hecho que quizá se deba a una inadecuada
concepción sobre las implicaciones de la sentencia de la Corte Constitucional
sobre las pensiones mÃnimas[18],
tanto por parte de jueces y juezas, como por parte de las y los profesionales
del derecho. En efecto, la norma establece que la forma de prestar los
alimentos es ?a través del depósito de una suma de dinero que deberá efectuarse
por mensualidades anticipadas?[19], pero
esta no solo que no prohÃbe que satisfaga a través de otros mecanismos, sino
que además establece expresamente dos posibilidades para su prestación: a) La
constitución de derechos de usufructo, percepción de pensiones de
arrendamiento, entre otros; y el pago o satisfacción directos por parte de los
obligados[20].
Por lo que bien podrÃa un progenitor o un obligado subsidiario cubrir estas
necesidades en especie.
Lo
dicho presenta un problema adicional ya que esta posibilidad de poder
satisfacer directamente las obligaciones por parte de los alimentados implica
en la práctica incidentes dentro de las liquidaciones de las pensiones
alimenticias que dificultan el ejercicio de los derechos de las y los
alimentados. Esto en razón que se pretende deducir todos los gastos adicionales
en los que ha incurrido el alimentante (en sus dÃas de visita o como regalos de
navidad incluso); hayan sido estos o no necesarios, consultados o no con quien
se encuentra a cargo de su cuidado.
El
resultado deviene en un problema social grave, ya que además del tiempo sin
poder satisfacer adecuadamente las necesidades básicas de las y los alimentados
(aunque siempre se buscan modos de satisfacerlas: préstamos, ayuda de terceros,
etc.), se ven obligadas a incurrir en procesos legales para el cobro de las
pensiones. Problema que se soluciona simple y sencillamente con el
establecimiento claro de la forma en que se satisface la pensión; es decir, o
permitiendo a los alimentantes incurrir en determinados gastos deducibles de la
pensión o impidiéndoles hacerlo para brindar seguridad jurÃdica a los
alimentados y la persona que se encuentre bajo a cargo de su protección.
Me parece importante en este punto realizar una fuerte
crÃtica a la visión social respecto de la tabla de alimentos, comúnmente
presente en nuestra sociedad. Un triste imaginario que debemos desterrar aquel que
sostiene que el padre no puede vivir con tan poco, mientras la madre se
encuentra haciendo negocio de los hijos. Considerando que el 85% de las
pensiones no supera los 200 dólares[21], es
decir, algo asà como 100 o 66 dólares mensuales por cada hijo/a; creo que se
puede afirmar que no es negocio tener hijos y encargarse de su cuidado. Al
igual que se puede afirmar que si tres niños/as pueden subsistir con 200
dólares al mes o menos, un alimentante también puede hacerlo. Por ello la Corte
Constitucional ha sido reiterativa en la constitucionalidad de la tabla de
pensiones.
Como
ya se dijo, la intervención del Estado no es necesaria cuando los progenitores
brindan las garantÃas necesarias a sus hijos; por lo que se debe reprochar
además que el elevado número de causas de alimentos que se encuentran activas en
el paÃs, lo están porque existen obligados a los alimentos que se desentienden
de sus obligaciones paterno-filiales. Es decir, cuando y porque se ven
obligados, en muchos casos por el apremio, cumplen con una obligación
connatural como es la protección de la prole; lo cual deberÃa recibir un fuerte
reproche social.
Si
debemos referirnos a uno de los mecanismos de reproche social, como es el apremio personal, que solo existe
constitucionalmente para las deudas alimenticias. La más reciente sentencia de
la Corte Constitucional topa precisamente este tema, ratificando su
constitucionalidad al buscar garantizar un bien superior como son los derechos
de las niñas, niños y adolescentes. Peor reconoce hechos que las autoridades
judiciales si deberÃan ser capaces de analizar cómo son las situaciones
excepcionales que impiden a una persona cumplir con sus obligaciones. Asà la
Corte declaró inconstitucional el artÃculo 137 del COGEP, sustituyéndolo por
otro que mantiene el apremio, pero que obliga a la autoridad judicial a convocar
a una audiencia previa en la que se verificarán las razones del incumplimiento
previo a dictar el apremio[22].
Lo dicho resulta adecuado, toda vez que mal
podrÃa dictarse una orden de apremio a un padre que ha incumplido el pago de
más de dos pensiones porque se encuentra en tratamiento por una enfermedad
catastrófica, asà como mal podrÃa seguir siendo el obligado principal. Por lo
que resulta indispensable un compromiso serio por parte de las autoridades
judiciales, en las que no solo se limiten a cumplir los procedimientos como
meras formalidades, sino que realmente les preocupe y ocupe el bienestar de
esos niños/as y de la sociedad en su conjunto.
Al
respecto se debe agregar que una de las herramientas más importantes con las
que cuentan las unidades judiciales de familia para su trabajo son las oficinas
técnicas. Equipos que tienen la capacidad de proveer a las autoridades
judiciales de los elementos de convicción que les permitan garantizar
verdaderamente los derechos; por ejemplo, para permitir conocer verdaderamente
las condiciones económicas del alimentante a través de visitas de trabajo
social. Esto ya que en la práctica, cuando una persona no cumple con sus
obligaciones tributarias o no se encuentra bajo relación de dependencia,
resulta sumamente complejo demostrar sus ingresos; escondiéndose estos e
incumpliendo por tanto materialmente la tabla mÃnima de pensiones alimenticias.
Finalmente
señalar que tanto las resoluciones relativas a las pensiones alimenticias, como
aquellas que resuelven sobre visitas, tenencia o patria potestad, deben tener
como centro de preocupación e interés a los niños, niñas y adolescentes. Ellos
deben ser oÃdos, aunque procurando que los procesos judiciales no les afecten
?lo cual es bastante difÃcil de lograr-. Pero además la autoridad judicial debe
asumir firmemente su rol de garante, en este sentido, procurar tener todos los
elementos de convicción previa a resolver la causa. Procurando además que las
resoluciones que adopte, modifiquen de la menor manera posible la estabilidad
de estos/as niños/as; por lo que se puede afirmar que la autoridad judicial
debe tener absolutamente claro cómo funcionaba determinada familia, antes de
poder dictar sentencia en que se resuelva sobre estos derechos y obligaciones.
Conclusión
Podemos
establecer que hace falta un trabajo fuerte en aspectos sociales que nos estructuran:
entre ellos la distribución de los roles de cuidado y provisión, de tal forma
que podamos caminar hacia regÃmenes de tenencia compartida entre ambos
progenitores. Debemos asumir un compromiso fuerte con la responsabilización
social de los progenitores; de tal forma que nos convirtamos en una sociedad
que depende menos del litigio para garantizar necesidades básicas de un grupo
de atención prioritaria. Finalmente señalar que se requiere un compromiso serio
de los profesionales del derecho, desterrando prácticas que buscan ilegÃtimamente
reducir pensiones alimenticias o asumir los cuidados para eliminarlas; asà como
también se requiere un compromiso de las autoridades judiciales, para lograr un
enfoque mucho más social en los procesos, que les permita armarse
verdaderamente de convicción sobre una realidad familiar antes de resolver
sobre ella, de tal forma de convertirse en un catalizador del diálogo, la
convivencia social, pero por sobre todo garantes de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes que son a quienes
están llamados a proteger.
[1]
Abogada por la PUCE, Máster en Ciencias Sociales, con mención en género y
desarrollo por la FLACSO y candidata a Máster en Derecho Constitucional por la
UASB.
[2]
Me permito utilizar el término solo con fines referenciales, ya que existen
muchas crÃticas respecto a si es que sus planteamientos parten verdaderamente
desde el estudio de las masculinidades.
[3]
Entrevista realizada a uno de los miebros de la organización ?Papá por
siempre? http://www.eldiario.ec/noticias-manabi-ecuador/187852-la-ley-discrimina-a-los-padres/
[4]
Código Civil de 1860, ?Art. 234.- La patria potestad es el conjunto de derechos
que la ley da al padre legÃtimo sobre sus hijos no emancipados. Estos derechos
no pertenecen a la madre. (?)?
[5]
Código Civil de 1930, ?Art. 234.- La patria potestad es el conjunto de derechos
que tienen los padres legÃtimos sobre sus hijos no emancipados. (?)?
[6]
Art. 68 del Código Civil de 1860 y Art. 69 del Código Civil de 1930.
[7]
Art. 58 del Código Civil de 1970 establece: ?El que vive bajo patria potestad
sigue el domicilio de quien la ejerce (?)?
[8]
Existe un sinnúmero de publicaciones al respecto en el área de estudios de la cultura y de género de
la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, por ejemplo.
[9]
A marzo de 2017 la tasa de empleo global, fue 1,9 puntos porcentuales más bajo
para las mujeres (96,4% v. 94,5%), esto aun a pesar de encontrarse incluido el
trabajo no remunerado del hogar (879.801 personas ?rural+ urbano), mientras que
la tasa de empleo adecuado es del 45,3% en los hombres y 29,5% en las mujeres y
la tasa de desempleo del 5.5% en el caso de las mujeres y 3,6% para los
hombres; lo cual corresponde a variaciones ?estadÃsticamente significativa[s]?,
conforme lo determina el INEC. Fuente INEC, disponible en http://www.ecuadorencifras.gob.ec/documentos/web-inec/EMPLEO/2017/Marzo/032017_Presentacion_M.Laboral.pdf
[10]
Armas, Amparo, Empleo público en el ecuador: una mirada desde el género, 2008,
pg. 68. Disponible en http://library.fes.de/pdf-files/bueros/quito/06816.pdf
; diferencia salarial que se mantiene a marzo de 2017, en que se observa que el
ingreso promedio de los hombres es de 354,69USD, mientras el de las mujeres es
de 277,08USD, un 21,87% más bajo, según información del INEC (IbÃdem cita
anterior)
[11]
La lectura analÃtica de las jefaturas de hogar en el Ecuador nos demuestran
precisamente lo dicho, asà se observa
que el 71% de las jefaturas de hogar está a cargo de hombres, de los cuales, de
cada 10 ,9 forman parte de la población económicamente activa y solo el 15,6%
se dedican a actividades domésticas; conforme al análisis (infografÃa) del
INEC, publicada en el año 2013. Disponible en: http://www.ecuadorencifras.gob.ec/en-el-ecuador-existen-1-961-562-jefes-de-hogar-con-hijos/
[12]
CONA ?Art. 105.- Concepto y contenidos.- La patria potestad no solamente es el
conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus
hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo
integral, defensa de derechos y garantÃas de los hijos de conformidad con la
Constitución y la ley?.
[13]
CONA ?Art. 29.- Aplicación de estas normas en otros juicios.- Dentro de los
juicios o procesos por violencia intrafamiliar, reclamación de la filiación,
separación de bienes, divorcio y en general, en cualquier otro procedimiento en
el que la ley contemple expresamente la posibilidad de solicitar alimentos a
favor de niños, niñas y adolescentes, se aplicarán obligatoriamente las normas
establecidas en la presente ley.?
[14]
Ver: artÃculo 332 numeral 4 e inciso tercero del artÃculo 340 del COGEP.
[15]
Aunque en ese caso además se incluirÃan medidas de protección de derechos como
la salida del agresor de la vivienda.
[16] ?[l]a pensión de alimentos procede aún en los
casos en que el alimentado y el obligado convivan bajo el mismo techo?
[17]
ArtÃculo 2 del CapÃtulo I, del tÃtulo V del CONA, sustituido por la Ley No. 00,
publicada en el Registro Oficial Suplemento 643, de 28 de julio de 2009
[18]
Sentencia 0148-13-SCN-CC, de 4 de septiembre de 2013, Caso No. 0179-12-CN y
acumulados.
[19]
ArtÃculo 14 del CONA
[20]
IbÃdem
[21]
http://www.eltiempo.com.ec/noticias/ecuador/4/414814/el-85-de-las-pensiones-no-supera-los-usd-200
[22]
Sentencia No. 012-17-SIN-CC, de 10 de mayo de 2017; Caso No. 0026-10-IN,
0031-10-IN y 0052-16-IN, acumulados.