PENSIONES JUBILARES MAXIMAS Y FONDO GLOBAL
INCAUTACION DE DERECHOS Y GARANTIAS.
Autor:
Carlos Galarza Tobar
VALORES
MÁXIMOS Y MINIMOS DE LA PENSION JUBILAR MENSUAL
a)
Antecedentes
La
jubilación patronal es un derecho instituido en el Ecuador desde 1938 en tanto
en el Artículo
136 del Primer Código del Trabajo se estipula: ?Los trabajadores que por veinticinco años o más hubieren prestado
servicios, continuada o interrumpidamente, tendrán, tendrán derecho a ser jubilados por sus
empleadores de acuerdo??.
La JUBILACION PATRONAL según la doctrina, la
Constitución y la Ley, es una pensión vitalicia a la que tiene derecho el
trabajador, después de haber laborado un determinado número de años, es el
derecho al disfrute económico por haber acumulado años de servicio con un mismo
patrono, sustentado en los principios pro hómine y de favorabilidad pro
operario.
Las principales características de este derecho
son: intangible, indelegable, irrenunciable, imprescriptible, inalienable,
ampliable, irremplazable, irreductible, obligatorio y de financiamiento único
del patrono, exenta de impuestos, de metodología de cálculo establecida en la
ley, de crédito privilegiado e interpretación siempre favorable al trabajador,
con formas de percepción mensual vitalicia o por entrega al trabajador de un
fondo global para su administración; vigente desde la terminación de la
relación laboral la cual es independiente de: la otorgada por el IESS, otras
jubilaciones complementarias del patrono, contrataciones colectivas, y otras de
carácter personal. Para el empleador esta obligación y su financiamiento es:
obligatorio, indelegable, no rechazable y de pago directo.
La
jubilación patronal constante en el Código de Trabajo, manteniendo su espíritu
y estructura, ha sido objeto de modificaciones, producto de los momentos
económico-políticos sufridos por el país, los conflictos obrero – patronales, y
los intereses de los actores sociales.
Las
principales modificaciones y problemas en la aplicación del derecho de
jubilación sin lugar a dudas versaron sobre el monto de la pensión jubilar
mensual y las garantías patronales de entrega de dicha pensión; en lo referente
al valor de las pensiones jubilares se han creado y variado los montos mínimos
y máximos de las mismas dependiendo del nivel de politización y polarización
ideológica.
En
lo concerniente a las garantías de pago de la pensión mensual, el Código desde
1938 hasta el 18 de agosto del 2000 dispone: ?El trabajador jubilado podrá
pedir que el empleador le garantice eficazmente el pago de la pensión o, en su
defecto, deposite en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el capital
necesario para que éste le jubile por su cuenta, con igual pensión que la que
le corresponda pagar al empleador?, a partir de esta ley el trabajador
podrá solicitar como garantía de pago un fondo global, que se establece como
garantía la recepción del capital de jubilación, que se establecía
anteriormente en los contratos colectivos con los problemas de juridicidad.
Tanto
los valores mínimos como los valores máximos de la pensión jubilar mensual, así
como la determinación, y juridicidad del pago del Fondo Global, han sido
motivos de interpretación y confrontación jurídica en muchos casos por organismos
e instituciones no competentes que benefician al empleador sea estatal o
privado contradiciendo la doctrina, los principios Constitucionales, derechos
fundamentales, la propia Ley y los
Instrumentos Internacionales.
b)
Pensiones
Jubilares Mensuales Mínimas
Las pensiones jubilares mensuales mínimas de jubilación, no existían hasta 1991 en que
se establece un minino de un salario mínimo vital general para el jubilado con
derecho a la pensión jubilar del patrono y medio salario mínimo vital general
para el trabajador de doble jubilación ; valor mínimo que fuera duplicado mediante Ley
para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana, disposición
última declarada inconstitucional por las razones constantes en la Resolución
antes citada en tanto el salario mínimo vital general dolarizado ascendía a la
suma de USA $4.00 que precarizaba salarios y pensiones jubilares.
Conforme
la motivación expuesta de la inconstitucionalidad sobre los valores mínimos de
las pensiones mensuales, mediante Ley 2001-42 del 2001, se fija como limite treinta dólares
americanos (30) mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación del
empleador, y de veinte dólares americanos (20) mensuales, si es beneficiario de
doble jubilación, en tanto estos valores corresponden a los incrementos
realizados a los salarios del 29 de marzo y 30 de junio del 2000.
Esta disposición hasta la actualidad se encuentra vigente; y, la
pensión jubilar mínima de USA $30.00 es igual al 8.20 % del valor
correspondiente al calculado con el sueldo básico unificado mínimo del
trabajador en general del 2016 y representa el 4.47% de la canasta familiar
básica y el 6.09% de la canasta vital del Ecuador.
c.- Pensiones jubilares mensuales máximas.-
c.1 Pensión Jubilar Mensual Máxima hasta Julio
del 2001.
La
pensión jubilar mensual máxima a percibir el jubilado desde el Código del
Trabajo de 1938 hasta el 2 de Julio del 2001, corresponde ?al sueldo o salario
medio del último año? del trabajador que se jubila, considerándose como sueldo
o salario según el Código: (Art. 80.- Salario y sueldo.-) Salario es el estipendio que paga el
empleador al obrero en virtud del contrato de trabajo; y sueldo, la
remuneración que por igual concepto corresponde al empleado.
c.2 Pensión Jubilar Mensual Máxima hasta Julio
del 2001
La expedición de la
Ley 2001-42 del 2001[1]
modifica el texto de la regla 2 del Art. 216 del Código en relación a la
pensión jubilar máxima a: ?En ningún
caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que el salario
básico unificado medio del último año?.?; modificación que incluye el término salario
básico unificado de la Ley para la
Transformación Económica del Ecuador: ?Art. 91.- Sustituyese el artículo 119, por el
siguiente: «Art. 119.- REMUNERACIÓN UNIFICADA.- ?El Estado, a través
del Consejo Nacional de Salarios (CONADES), establecerá anualmente el
sueldo o salario básico unificado para los trabajadores privados.?; y,
que comprendió el término salario básico de la doctrina[2]: ?Es el normal que
percibe el trabajador por su trabajo: tanto por pieza, por hora, por día, por
semana por quincena o por mes. Pero ese básico puede estar acrecentado por
otros conceptos: gratificaciones, premios de-producción, asignaciones
familiares, dietas o viáticos, participación en las utilidades, etc.?
Este salario más los componentes
salariales especificados en la ley para la unificación salarial, corresponde al
salario básico unificado.
En el proceso de unificación salarial en el país,
la definición de Salario Básico Unificado la realiza el Ministerio de Trabajo y
Recursos Humanos con fecha 28 de julio de 2003, en consulta realizada a la
Dirección Regional del Trabajo, que responde: ?En referencia a su
inquietud, se entiende como salario básico unificado a lo que el trabajador en
general percibe en forma mensual, de conformidad con el Art. 95 del Código del
Trabajo, exceptuándose el componente salarial o cualquier otro rubro de
carácter social?.
La Ley para la Promoción de la Inversión y
Participación Ciudadana del año 2000 para efectos de la unificación salarial se
modifica el Art. 95.- Sueldos, salarios y retribución accesoria: ?Art. 172.- El Art. 95 dirá:
«Concepto de remuneración total.- Para el pago del bono navideño o
decimotercera remuneración, vacaciones, fondo de reserva e indemnizaciones a
que tiene derecho el trabajador, constituirá remuneración todo lo que éste
reciba en dinero, inclusive lo que percibiere por trabajos extraordinarios y
suplementarios, a destajo, comisiones, participación en beneficios, el aporte
individual al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, cuando lo asume el
empleador, o cualquier otra retribución pecuniaria que tenga carácter normal y
permanente. Se exceptúan: el porcentaje legal de utilidades, los viáticos,
bonificaciones voluntarias, el sobresueldo navideño o decimotercera
remuneración y el sobresueldo escolar o décima cuarta remuneración, el valor no
incorporado de los componentes salariales en proceso de unificación hasta que
este concluya; así como los beneficios de orden social. Constituyen beneficios
de orden social para la aplicación del presente artículo, los que proporcione
el empleador, en dinero o especie, por concepto de alimentación, transporte,
ropa, implementos de trabajo, educación, cultura, deporte, recreación, salud,
protección social y el servicio de comisariato, independientemente de la forma
como se lo preste. Por consiguiente, bajo ninguna circunstancia se los podrá
considerar como parte de la remuneración, sea cual fuere su originen o fuente
de creación.»
De lo expuesto se concluye que el salario básico
(unificado) de cada trabajador, está compuesto
del salario mínimo (unificado) o salario mínimo vital o salario
sectorial (unificado) según corresponda a la categoría que se refiere, más la
valoración del patrono: de la experticia, experiencia, now how y otros
conceptos que determinan el valor mínimo que paga el empleador en cada puesto
de trabajo.
Estos conceptos fueron corroborados por la Corte
Nacional de Justicia y la Corte Constitucional que en síntesis señalan: ?Que
la denominación Salario Mínimo Vital General y Salario Básico Unificado,
corresponden a dos conceptos distintos, entre los que hay una relación de
género a especie, pues el Salario Mínimo Vital General (la especie), es un
componente del Salario básico unificado (el género), mientras este se
constituye por los componentes que determina la Ley?.
Apartándose de la ley y la doctrina y considerando
únicamente la interpretación literal del adjetivo básico sin considerar en la
interpretación legal lo estipulado en las reglas 2ª y 3ª del Art. 18 del Código
Civil Ecuatoriano, se asimilo como salario básico unificado al salario mínimo o salario mínimo vital.
El salario mínimo o salario básico unificado en el
Ecuador para cada puesto de trabajo definido en las tablas sectoriales tomó el
nombre de salario mínimo sectorial o salario sectorial.
La definición por fuerza de la costumbre tomo
raigambre hasta la definición en el Código Laboral, proveniente de la
Transitoria vigésimo quinta de la Constitución de la República del 2008: que
señala: ?La revisión anual del salario básico se realizará con carácter
progresivo hasta alcanzar el salario digno de acuerdo con lo dispuesto en esta
Constitución. El salario básico tenderá a ser equivalente al costo de la canasta
familiar[3]?.
En diciembre 29 del 2010 mediante reforma al Código
del Trabajo[4],
la disposición reformatoria dice: ?QUINTA.- Refórmese el Código de Trabajo
en las siguientes disposiciones: 1. En el Artículo 81, agréguense los
siguientes incisos: ?Se entiende por Salario Básico la retribución económica
mínima que debe recibir una persona por su trabajo de parte de su empleador, el
cual forma parte de la remuneración y no incluye aquellos ingresos en
dinero, especie o en servicio, que perciba por razón de trabajos
extraordinarios y suplementarios, comisiones, participación en beneficios, los
fondos de reserva, el porcentaje legal de utilidades, los viáticos o subsidios
ocasionales, las remuneraciones adicionales, ni ninguna otra retribución que
tenga carácter normal o convencional y todos aquellos que determine la Ley?
La revisión anual del salario básico se realizará con carácter progresivo
hasta alcanzar el salario digno de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución
de la República y en el presente Código.? Al que agregados los componentes
salariales de la unificación salarial se constituirá en salario básico
unificado.
La disposición anterior al legalizar el término
usado en forma repetitiva, revierte y redefine el concepto proveniente de la
doctrina y los instrumentos internacionales de salario básico correctamente
correlacionado por la Directora Regional del Trabajo. Esta reforma del concepto
asimila legalmente el salario básico al de Salario Mínimo de la doctrina y/o
salario mínimo vital del trabajador general, validando las emisiones del
Ministerio del Trabajo del salario básico unificado como el valor mínimo
mensual de los salarios que el trabajador en el país deberá recibir sea cual
fuere su ocupación o labor, o salario
mínimo legal
En conclusión de aplicarse correctamente la
doctrina y la Ley el salario básico unificado hasta el 2010 corresponde a lo
expuesto en el Art. 95 de la Ley; a partir de la reforma conceptual legal del
29 de diciembre sobre el salario básico unificado este se equipara al salario
mínimo legal.
La aplicación del salario básico unificado al valor
máximo de las pensiones jubilares
mensuales de la regla 2 del Art. 216 del Código del trabajo desde el año 2000,
hasta el 2005 en aplicación irrestricta de la ley corresponde a la aplicación doctrinaria del término, en
tanto la inclusión del término tergiversado a la legislación corresponde a año
2010. La falsa equiparación realizada por el CONADES y el Ministerio del
Trabajo no tiene asidero alguno en tanto el ?arreglo? legal realizado al Código
fue practicado cinco años más tarde de la nueva fijación del valor máximo que
se analiza a continuación.
c.3 Pensión Jubilar Mensual Máxima desde el 16
de Diciembre del 2005.
El Congreso Nacional mediante Codificación 2005 –
017[5]
del Código del Trabajo de 16 de Diciembre del 2005 dispone: ?2. En ningún caso la pensión mensual de jubilación
patronal será mayor que la remuneración básica unificada media del
último año??,
conforme modificación por fe de erratas publicada en Registro Oficial No. 340 de 23 de Agosto de 2006[6].
Por otra parte la misma ley señala: ?Art. 95.-
Sueldo o salario y retribución accesoria.- Para el pago de indemnizaciones a
que tiene derecho el trabajador, se entiende como remuneración todo lo que
el trabajador reciba en dinero, en servicios o en especies, inclusive lo que
percibiere por trabajos extraordinarios y suplementarios, a destajo,
comisiones, participación en beneficios, el aporte individual al Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social cuando lo asume el empleador, o cualquier otra
retribución que tenga carácter normal en la industria o servicio. Se
exceptúan el porcentaje legal de utilidades, los viáticos o subsidios
ocasionales, la decimotercera, decimocuarta remuneraciones, decimoquinto y
decimosexto sueldos, componentes salariales en proceso de incorporación a las
remuneraciones, y el beneficio que representan los servicios de orden social?.?
Art.
117.- Remuneración Unificada.- Se entenderá por tal la suma de las
remuneraciones sectoriales aplicables a partir del 1 de Enero del 2000 para los
distintos sectores o actividades de trabajo, así como a las remuneraciones
superiores a las sectoriales que perciban los trabajadores, más los componentes
salariales incorporados a partir de la fecha de vigencia de la Ley para la
Transformación Económica del Ecuador??
La reforma al Código del Trabajo: ? Refórmese el
Código de Trabajo en las siguientes disposiciones: 1. En el Artículo 81,
agréguense los siguientes incisos: ?Se entiende por Salario Básico la
retribución económica mínima que debe recibir una persona por su trabajo de
parte de su empleador, el cual forma parte de la remuneración y no incluye aquellos
ingresos en dinero??
De las definiciones indicadas se concluye que la
remuneración de cada trabajador sea cual fuere su empleo o labor comprende todo
lo que reciba en dinero, en servicios o en especies, por trabajos
extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones, beneficios, y
cualquier otra retribución que tenga carácter normal en la industria o servicio;
a la que agregados los componentes de la Unificación salarial se le denomina
Remuneración Unificada, de la cual forma parte el Salario Básico Unificado, o
remuneración unificada mínima.
Conclusión importante constituye el señalar en
forma explícita que el salario básico unificado por ser la mínima parte legal
de un todo no puede ser asimilable con
el todo que es la remuneración o remuneración unificada, cuando estos conceptos
agregan obligatoriamente los componentes adicionales de la remuneración y de la
unificación salarial antes especificados.
En tanto en el artículo 216 se incluye el término
?Remuneración Básica Unificada?, y por explicitados por la ley los conceptos de
Remuneración y Remuneración Unificada es necesario analizar la definición y alcance
de Remuneración Básica:
Los términos
remuneración básica y remuneración básica unificada no tienen definición en la
doctrina, instrumentos internacionales o en las Codificaciones últimas del
Código de Trabajo de Ecuador de 1997 y 2005; en esta última se agrega el
término remuneración básica mínima unificada como sinónimo de salario básico
unificado de uso común en las fijaciones del salario mínimo general o salario
legal, que reemplazó al salario mínimo vital general.
En esta transición el Acuerdo 0016 del 1 de enero
del 2001 en síntesis señala: ??Que, el inciso segundo del artículo 119
reformado del Código del Trabajo, dispone que? el Consejo Nacional de Salarios
(CONADES), establecerá anualmente el sueldo o salario básico unificado para los
trabajadores privados;? Que, no existe una remuneración básica única a nivel
país, sino tantas como sueldos o salarios individuales existan, de manera que
el establecer una remuneración básica, sin ni siquiera haberla considerado como
mínima, contradice evidentemente el señalamiento de todas las remuneraciones
sectoriales o mínimas legales ? Acuerda: Art. 1.- ?se incrementan en ?,
las remuneraciones básicas (sueldos o salarios) de los trabajadores en general,
?, cualquiera sea la remuneración básica que se encuentren percibiendo?
Art. 3.-? la remuneración básica mínima unificada a nivel país, se la
establece en?, valor que corresponde a la menor remuneración de todas las
estructuras ocupacionales o escalafonarias sectoriales vigentes…? criterios
que fueran ratificados en Ley 2002-88.
Por su parte el Acuerdo Ministerial 001 R.O. 002 de
17 de enero 2003 señala:
?Art. 5.- De las remuneraciones básicas
unificadas mínimas o sectoriales y de los ingresos mínimos que tienen derecho a
percibir los trabajadores? la remuneración básica unificada mínima?del cargo o
puesto de labor de menor nivel de aquellas, corresponden a: Remuneración +
Remanente no incorporado = Ingreso total mínimo. El valor de la Remuneración
básica mínima unificada del trabajador en general corresponde a la menor
remuneración de las sectoriales? A esta remuneración se la denominará:
«Remuneración Básica Unificada Mínima».
De los acuerdos expuestos se deduce que ha criterio
del Ministerio de Trabajo, el término Remuneración Básica es igual a tantos
sueldos o salarios individuales existan, equiparando de esta manera esta
expresión a dichos conceptos, hecho que también resulta impertinente en tanto
se definió el termino remuneración que incluye el sueldo básico unificado o el
sueldo o salario, según sea del caso, más los otros rubros; y, que a estos
agregados los componentes salariales constituirían la Remuneración Unificada.
Por tanto nuevamente un ?parcial? de la remuneración no puede ser igual al
todo.
En conclusión, por carecer de coherencia lógica y
legal el término Remuneración Básica Unificada, esta corresponde a los términos
Remuneración o Remuneración Unificada, a lo que de agregarse la expresión media
del último año, corresponde a la Remuneración o Remuneración Unificada promedia
del año anterior del trabajador a jubilar.
Durante los últimos años el Ministerio del Trabajo
ha tutelado e impuesto en el área administrativa y judicial para el cálculo de
la pensión jubilar mensual, la ?interpretación? de que la ?remuneración básica
unificada media del último año? es
sinónimo de remuneración básica unificada mínima, o salario básico unificado,
promedio/a del último año, interpretación que pretende legalizar con la
inclusión del Considerando sexto del Acuerdo Ministerial No. 204[7] de
16 de Septiembre del 2015, criterio ilegal que se aplica desde tiempo atrás
como ley vigente por parte de dicho Ministerio y algunos jueces de la Función
Judicial.[8]
La interpretación de sinónimo entre y sueldo básico
unificado y remuneración como remuneración básica unificada, al 2016 decomisa
del trabajador en favor del empleador ingentes valores mensuales durante el
tiempo de jubilación, en tanto el valor máximo de la jubilación correspondería
al momento al 74.35% de la canasta vital y al 53.77 de la canasta familiar, sin
considerar que los derechos fundamentales son de aplicación directa e
inmediata, y deben garantizar las condiciones económicas y espirituales
necesarias para la dignificación de la persona y el libre desarrollo de su
personalidad, permitiendo mantener o mejorar el nivel de vida, conforme el
artículo 37 de la Constitución que enumera las garantías de los derechos de las
personas de tercera edad, entre las que se encuentra el derecho a la
jubilación patronal, reconocido como un derecho fundamental.
Debe anotarse que para que la jubilación patronal
llegue a ser igual a la remuneración del trabajador este debería jubilarse a
los 83 años de edad y haber trabajado 41 años y medio con el mismo patrono,
edad que se encuentra sobre la esperanza de vida del promedio de los
ecuatorianos y que por tanto las probabilidades de vida y cobro de un gran
número de pensiones esta fuera de toda probabilidad de ocurrencia.
De la gráfica siguiente, se aprecian los valores
incautados mensuales en beneficio patronal, dada la falsa consideración de
sinónimos entre ?salario básico unificado? y remuneración unificada para la
determinación y pago de pensiones jubilares mensuales del empleador.
Carlos
Galarza Tobar.
[email protected]
[1]
Ibíd. 9
[2] Manuel Ossorio;
Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales; 1ª Edición Electrónica:.
[3] Canasta
familiar: La canasta familiar, es la valoración de un conjunto de bienes y
servicios que son adquiridos de forma habitual, para su sostenimiento, por una
familia ?típica? en cuanto a su composición (número de integrantes) y con unas
condiciones económicas medias. Este conjunto se compone de artículos y
servicios relacionados con alimentación, salud, educación, vestuario,
transporte, esparcimiento y otros.
[4]Registro
Suplemento Nro. 351 de 29 de diciembre de 2010.
[5]Registro
Oficial Suplemento 167 de 16 de Diciembre del 2005.
[6]
Registro
Oficial No. 340 de 23 de Agosto de 2006;
Fe de erratas: ?1. En el primer inciso del numeral 2 del artículo 216 se
dice: ?remuneración básica mínima unificada medio?, debiendo corregirse por la
siguiente expresión: ?remuneración básica unificada media?.
[7] Registro Oficial
588 de 16-sep.-2015: ?Que,
el numeral 2 del mismo artículo 216 del Código del Trabajo contempla que en
ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que la
remuneración básica unificada media del último año, entendiéndose a esta como
el salario básico unificado al cese de las funciones del trabajador?
[8]
El
Ministerio de Trabajo en trámite 005581 de Agosto del 2004, señalo: Por lo
expuesto, para la aplicación de la indicada regla del Código de Trabajo, en
la jubilación? deberá tomar en cuenta el
promedio de las remuneraciones
unificadas percibidas en los doce meses anteriores a la jubilación.?