POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 

 

 

 

 

 

Autor: Dr. Pablo Castañeda

 

 

Estado y el Poder

 

Este artículo se basa una recopilación de diversas fuentes y autores citados en el texto.

 

Para Juan Carlos Benalcazar[1], el Estado es un ente que ostenta soberanía, implica autoridad, y se traduce en la potestad de decidir, en los asuntos que  le son propios; el Estado constituye una persona jurídica, y por ende, un sujeto de derecho, lo que según Roberto Dromi, citado por Benalcázar, trae las siguientes consecuencias:  a) Explica la continuidad y perpetuidad estatal, no obstante los variados cambios de los regímenes políticos y formas de gobierno; b) explica las relaciones patrimoniales entre la Administración y los administrados; c) hace posible la configuración jurídica de las relaciones de poder y su exteriorización a través de las distintas formas jurídicas del obrar administrativo estatal: acto administrativo, simples actos de la Administración, reglamento, contrato y cuasicontrato de la Administración; d) permite acciones por responsabilidad contractual o extracontractual contra el Estado, quien responde con sus propios bienes de todas las consecuencias derivadas de su actuación; e) da lugar a la relación jurídico- administrativa, que se entabla entre los sujetos del Derecho Administrativo, sea entre ciertos centros de imputación de esa actividad o entre distintos entes públicos con personalidad;  posibilita que el Estado esté en juicio como demandante o demandado.

 

Siguiendo a  Rafael Oyarte[2], el Estado tiene poder, un poder que debe ser ejercido para cumplir la finalidad para la cual fue creado, este no se justifica por sí mismo sino en pro del cumplimiento de su finalidad, así el constitucionalismo consiste, principalmente, en lograr el proyecto político de la Nación, para lograr, por este intermedio, uno de los fines instrumentales del Estado al que organizan: el bien común, y "es bien común público o general el que especifica a una acción como esencialmente política", de lo que se infiere que el poder es un principio ordenador de la sociedad, de carácter político, que se realiza mediante medios jurídicos y materiales. Las potestades de la Administración son un medio  para aplicar el poder, para realizar el bien común.

 

Miriam Ivanega[3] cita a Marienhoff, para quien, el poder implica una generalidad, un atributo estatal mientras que la potestad lleva consigo el ejercicio de aquel, es el reflejo de ese poder. 7, entre poder y potestad, el poder es un principio político y la potestad el modo concreto de ejercer ese poder.

 

Siendo así, el poder “…es un atributo exclusivo y único del Estado; y, la potestad un privilegio de la administración” [4]. Siguiendo a Oscar Gaitán[5], el Estado es una organización de poder, encaminada a la dirección de una comunidad, es una organización social, de organización político – jurídica; en ella están siempre las personas. Cuando se pone en movimiento el Estado,  intervienen "seres humanos",  esto es las personas, que   están siempre protegidas del principio de la dignidad humana y los servidores públicos que deben observar ese principio. Surge como una necesidad, para mantener la continuidad y permanencia de la comunidad política,  que trasciende, en el tiempo y el espacio porque los individuos permanecen en el tiempo, a pesar de que la comunidad y los gobernantes cambien.

 

El Estado crea el derecho, con su poder lo respalda, no por eso esta absuelto de responsabilidad, aplica el derecho y lo impone, no por ello los servidores y particulares están facultados para contravenir el orden jurídico. El Estado tiene por finalidad realizar el derecho, tiene potestades de crear, de aplicar y de imponer el derecho. Gaitán[6] sostiene que debe hacerse efectivo el sometimiento de la actividad administrativa del Estado al ordenamiento jurídico preestablecido y asignarse las consecuencias jurídicas correspondientes por inobservancia de reglamentos, ley y Constitución, por omisión o acción.

 

 Los particulares deben respetar las normas, y no deben desatender las normas prohibitivas, asumiendo responsabilidad de sus actuaciones. Conforme los principios de legalidad y de constitucionalidad, cada autoridad tiene previamente establecido el ámbito de su acción y  de regular los procedimientos, (1)  administrativo, (2) contencioso administrativo, esto se regula a través de leyes; como son el  COGEP, COA y las de entidades públicas. Dentro de estos procedimientos, hay reglas  que le son propias al particular (recursos), sin que se excluyan  las acciones constitucionales. El objeto de la [7]jurisdicción contenciosa es arreglar, componer, dirimir conflictos de las autoridades públicas o producidos por aquellas en el ejercicio de sus funciones o particulares en el mismo caso, que tienen origen en los procedimientos administrativos;  cumpliendo el acceso a la Jurisdicción; el proceso contencioso administrativo acoge todos los principios del procedimiento administrativo, incluyendo  el de  motivación y el de cumplimiento, colaboración y carga de la prueba, por el que toda persona que acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias.

 

Derecho Administrativo

 

Para José Vidal Fernández[8], la Administración Pública es la organización del Estado,  dotada de personalidad jurídica, al servicio a los intereses generales en términos de objetividad y eficacia y con sometimiento a la ley y el derecho.

La Administración Pública se expresa mediante Actos Administrativos, que según Roberto Dromi[9]: "son declaraciones de origen unilateral o bilateral, de alcance individual o general y de efectos directos o indirectos".

 

El Derecho administrativo, es el ordenamiento jurídico de la Administración Pública, que regula su organización y su actividad, que  regula las relaciones jurídicas entre el poder público y los ciudadanos; siguiendo a la investigación de  Rosana Castro[10],  para Agustín Gordillo es: "el derecho que se refiere a las limitaciones puesto a las poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas y su misión es salvaguardar los derechos de los individuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de los órganos administrativos; para  Roberto Dromi es: " un conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de las funciones del poder... es el régimen jurídico de la función administrativa…"[11].

 

A decir de  José Vidal, la Administración pública es la organización del Estado,  dotada de personalidad jurídica, al servicio a los intereses generales en términos de objetividad y eficacia y con sometimiento a la ley y el derecho. [12]

 

Potestad Pública

 

Para Jaime Ossa, el término potestad "…implica la atribución a los órganos del Estado de prerrogativas exorbitantes del derecho común y extrañas a los derechos reconocidos normalmente a los individuos"; así,  la potestad resulta inherente a la administración pública, pues no es concebible que ésta cumpla su cometido en bien de la comunidad si carece de un poder represor que haga viable el ejercicio racional de la función pública. De acuerdo a Ossa, es el poder político, poder monopolizador de la coerción material, poder soberano. [13]

Jorge Zavala Egas[14],  señala que las potestades se tratan: “…del Poder público aprehendido por el Derecho, juridificado formalmente, al que se le agregan potestades de variada naturaleza, dentro de ellas las administrativa. Lo que equivale a decir que el Poder único del Estado –persona jurídica se desagrega o distribuye entre los órganos que configuran a la persona estatal, tornándolo operativo, para que ejerza una actividad, que desarrolle una función específica.”[15]

Para Juan Carlos Cassagne, las principales potestades son: a) La creación unilateral de deberes y vínculos obligacionales; b) presunción de validez o legitimidad; c) Principio de la ejecutoriedad, que habilita el cumplimiento del acto sin intervención judicial; d) ejecución de los contratos administrativos, , a través de : “1) las de dirección y control que la Administración ejerce en el cumplimiento del contrato; 2) La modificación unilateral o potestas variandi 3) la potestad sancionatoria; 4) la ejecución directa del contrato.[16]

Para Jorge Villamarín Molina[17], potestad, se relaciona con el poder, ya que al igual que este, involucra aspectos como facultad, atribución, dominio, jurisdicción y la potestad en sí. La palabra deriva del latín “potestas” cuya raíz es pot y significa poder, potencia y facultad. La potestad constituirá el instrumento jurídico por el cual se ejerce poder.

 

Para Patricio Secaira potestad es: " el poder público que el Estado tiene para cumplir los objetivos de su creación es la fuerza moral que, nacida de la soberanía permite gobernar…” y se hace efectiva por la capacidad coactiva que tiene el mismo Estado”. 25

Para Roberto Dromi[18], existe la potestad administrativa como tal, que no es un aspecto del poder, pero  se derivan del poder; el Estado el único dotado de poder que se subdivide en órganos de administración pública.[19]

 

Juan Carlos Cassagne, señala que los poderes o prerrogativas para cumplir con el bien común se denominan "potestades", que precisamente,  son uno de los contenidos del  Derecho Administrativo,

 

Según Ruy Díaz[20], potestad administrativa “se relaciona con el poder público que detentan las autoridades del Estado para el gobierno de una Nación o para alcanzar el cumplimiento de las leyes y garantizar el orden público”; según Díaz[21], la Potestad Administrativa es la “Potestad que se relaciona con el poder público que detentan las autoridades del Estado para el gobierno de una Nación o para alcanzar el cumplimiento de las leyes y garantizar el orden público”. Es un poder de actuación, conferido por el ordenamiento jurídico, para crear, modificar, conservar o extinguir situaciones jurídicas;  su titular puede exigir o imponer determinados comportamientos a otros sujetos de Derecho.  

 

Para Santamaría Pastor[22],   es  la situación de poder que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del estado material de cosas existente", para Santi Romano[23] es poder jurídico para imponer decisiones a otros, para el cumplimiento de un fin, “el poder es un atributo exclusivo y único del Estado; y, la potestad un privilegio de la administración”[24]

 

Las “potestades administrativas”, parten del principio de la legalidad, en virtud del cual, solo la ley emanada del órgano legislativo competente puede conferir a las Administraciones Públicas de potestades de acuerdo a su naturaleza y sus fines. 

 

De acuerdo Jorge Villamarín[25],  las potestades son poderes que la Ley confiere a la Administraciones Públicas y que las facultan para realizar fines de interés público. Estos poderes otorgados las sitúan en una posición de supremacía y de prerrogativa, que además, las faculta para constituir, modificar o extinguir situaciones jurídicas y de que son titulares activos los administrados; imponiéndoles obligaciones y situaciones jurídicas, de forma unilateral e incluso sin contar con su voluntad o consentimiento.

 

Es un poder jurídico unilateral que el ordenamiento reconoce a la administración para la satisfacción del interés general, sometiendo su ejercicio a la ley y a control judicial. 

 

La Administración, es un instrumento al servicio de los intereses generales, requiere de competencia para actuar y necesita de la atribución legal para desarrollar su actividad en el ámbito de sus competencias.

 

Por el principio de atribución, las facultades de la Administración son sólo aquellas que el ordenamiento jurídico le reconoce y sus fines los que en él están establecidos.

 

La atribución de competencias y facultades a la Administración así como la determinación de sus fines, deriva del ordenamiento jurídico.

 

Esa atribución, puede serlo estableciendo una actividad perfectamente reglada en sus presupuestos y consecuencias, lo que dará lugar a potestades regladas o permitiendo una facultad de opción entre dos o más soluciones igualmente válidas según la ley, lo que nos situará en el ámbito de las potestades discrecionales.

La atribución de competencias debe ser expresa y explícita, si bien nada impide que sea implícita, no siendo preciso que dimane y tenga que encontrar su justificación en preceptos concretos si se encuentra de manera inherente e implícita en las propias normas o en el ordenamiento,  la atribución de potestades y competencias  se basa en la ley, no por interpretaciones, extensión  o analogía.

 

 

[1] Benalcázar Guerrón Juan Carlos, Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano: Jurisprudencia, Dogmática y Doctrina, Andrade & Asociados, 2007, pg. 33-34

[2] Oyarte Rafael, Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado, Ed. CEP, Quito, 2015, pg.62-72

[3] Ivanega Mabel, Reflexiones Acerca del Derecho Administrativo y el Régimen Exorbitante de Derecho Privado, 2007.

[4] CALDERA Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Chile, 1979, pág. 302

[5] Gaitán Oscar, La Constitucionalización del procedimiento administrativo, Ed. Leyer, Colombia, 2015, pgs. 5-525

[6] Op.cit. 5-10

 

 

[8] http://ocw.uc3m.es/derecho-administrativo/instituciones-basicas-derecho-administrativo/lecciones-1/Leccion2; pg.5

[9] Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, 2001, pg.

248-322.

[10] Castro Arroyo Rosana Paola, Potestades de la Administración, Potestad Sancionatoria de la Administración y Potestad Administrativa del Ministerio de Salud Pública; UASB, Quito, 2012, pgs. 1-26

[11] Op. cit. pg, 2

[13] Ossa Arbeláez Jaime, Derecho administrativo sancionador, Legis, 2 Edición, Colombia 2009.

[14] Zavala Egas Jorge, Derecho Administrativo, Edino, Guayaquil, 2005,pg. 76

 

 

[16] Cassagne Juan Carlos, "Administración Pública", Editorial Abeledo Perrot, buenos Aires, 2002, págs. 19-22

[17] Villamarin Molina Jorge, Potestades de Derecho Público en las Empresas, UASB, Quito, 2014,pgs.21,22,25

[18] Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, 1998, pág. 178.

[19] Zavala Egas Jorge, “Derecho Administrativo” Edino, Guayaquil – 2005. Pág. 76

 

[20] Díaz Ruy. Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales. Ed. Lumbargo, pg. 301

[21]  Op.cit. pg.301

[22] Juan  Santamaría Pastor, Apuntes de Derecho Administrativo, Madrid, 1987, p. 582.

[23] Santi Romano, Ordenamiento Jurídico, Ed. Reus, España, 2012.

[24] Caldera Delgado Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Chile, 1979, pág. 302.

 

[25] Villamarin Molina Jorge, Potestades de Derecho Público en las Empresas, UASB, Quito, 2014.

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