PRISIÓN PREVENTIVA: USO RACIONAL

Autor:
Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Para septiembre del 2009, se hicieron más
recurrentes las quejas provenientes de sectores ciudadanos y de la propia
fiscalía, por una mala utilización de los sustitutivos de la prisión preventiva
a que se refiere el art. 77 numeral 11 de la Constitución del 2008, y que con
las reformas al Código de Procedimiento Penal se prevén en el art. 160
reformado como formas modales de las medidas cautelares personales, como la
prohibición de abandonar el país, o presentarse cada cierto tiempo ante la
autoridad, en lugar de a prisión preventiva, sin respetar el principio de proporcionalidad.

Utilizar una medida cautelar distinta a la
prisión preventiva para poner en libertad a un sujeto que se encontraba
detenido con más de 100 kilos de
cocaína, en el momento en que se lo llama a juicio, con el argumento de que con
las reformas al Código de Procedimiento Penal, es válido disponer otras medidas
cautelares, pues el art, 159 reformado dice: << En todas la etapas del
proceso las medidas privativas de la libertad se adoptarán siempre de manera excepcional
y restrictiva?>>, y que el art. 232 del mismo CPP ?que se refiere al
auto de llamamiento a juicio- dice: <<3. La aplicación de medidas
cautelares no dictadas hasta el momento, o la ratificación, revocación,
modificación o sustitución de las medidas cautelares dispuestas con
antelación>>, CONSTITUYE SIIN DUDA UN USO IRRACIONAL DEL DERECHO.

La prisión preventiva como
medida de aseguramiento personal

La prisión preventiva ?que llega a convertirse en una forma
de pena anticipada aunque no sea esa su finalidad-, no debe ser manifiestamente
violatoria de cualquier presupuesto de política criminal y de racionalidad,
pues es una forma preponderante de coerción penal que produce como principales
efectos los desintegradores de la personalidad, como la despersonalización,
prisonización, etiquetamiento, etc., que funcionan como operadores de futuras
conductas desviadas y como reforzadores de estigmatización cuando se trata de
la prisión preventiva.

Doctrinariamente encontramos la necesidad de la utilización de
la prisión preventiva como medida de
aseguramiento personal en los siguientes argumentos:

Los límites racionales para el encierro preventivo pueden
encontrarse en planteamientos como:

1. Su
excepcionalidad, de manera que la libertad se siga espetando como principio;

2. Su fundamento
únicamente en la probabilidad de autoría y participación o riesgo de fuga o de
entorpecimiento en la búsqueda de la
verdad;

3. Evitar que la
prisión preventiva produzca un mayor daño que al amenaza de la pena por respeto
al principio de proporcionalidad;

4. La
subsidiariedad, vale decir que se evite en lo posible el encarcelamiento;

5. Su limitación
temporal, de manera que enervados los indicios que permitieron fundar una
presunción de responsabilidad se disponga de inmediato su revisión y la
cancelación de la medida de aseguramiento preventivo.

Razones para negar la
petición de prisión preventiva

a) Si la medida
cautelar o el aseguramiento HA SIDO SOLICUTADA, sin que hubiesen indicios que
legitimen tal medida de aseguramiento personal (art. 167 del CPP);

b) Como se ha
manifestado precedentemente el encarcelamiento preventivo significa una
limitación a una garantía constitucional como es el Derecho a la libertad, a la
que se debe recurrir en condiciones de excepción y tanto en cuanto fuese
necesaria, como cuando se presenta el peligro de fuga o de entorpecimiento en
la averiguación de la verdad. Aun en estos casos se pretende evitar que la
medida de coerción procesal sea más gravosa para el imputado que la propia pena
amenazada o la que le espera en caso de condena, respetando así lo que se
conoce como el principio de proporcionalidad.

Otra propuesta alternativa es la de recurrir a otros
medios menos severos que al mismo tiempo que permitan resguardar eficientemente
los fines del procedimiento, eviten el encarcelamiento, cumpliendo así con el
principio de subsidiariedad.

Casos en que no
procede sustituir la prisión preventiva por otra medida cautelar

En un caso como el comentado de in sujeto con más de
100 kilos cocaína, la puesta en libertad para permitirle que vaya regularmente
al juzgado a firmar un registro, y a limitar su salida del país constituye un
riesgo cierto y razonable de fuga, cuyo responsable es el juez de garantías
penales. Los jueces de garantías penales deben hacer un uso racional del Derecho, traducido en la facultad de utilizar
una medida menos gravosa como es la prisión preventiva, PERO JAMÁS EN DELITOS
GRAVES como tráfico de drogas, violación, asesinato, tráfico de migrantes,
pornografía infantil, prostitución de niños y adolescentes, delitos contra la
propiedad (robos, secuestro express) agravados, sicariato ?para mencionar los
más graves- pues, el art. 159 dice en la
totalidad de su párrafo segundo: <<En todas las etapas del proceso las
medidas privativas de libertad se adoptarán siempre de manera excepcional y
restrictiva, y procederán en los casos que la utilización de otras medidas de
carácter personal alternativas no fueren suficientes para evitar que el
procesado eluda la acción de la justicia>>.

Agreguemos a lo expresado en la Constitución de Montecristi
del 2008, se señalan dos razones (que
son de política criminal), para disponer la medida de aseguramiento personal,
en el art. 77 numeral 1 que dice: <<La privación de la libertad se
aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena;
procederá por orden escrita de juez competente, en los casos, por el tiempo y
con las formalidades establecidas con la ley . Se exceptúan los delitos flagrantes,
en cuyo caso no podrán mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio
por más de veinticuatro horas. El juez siempre podrá ordenar medidas cautelares
distintas a la prisión preventiva>>.

Fundamentos
constitucionales de política criminal

Los fundamentos de política criminal que señala las
Constitución del 2008 para
legitimar la necesidad de prisión
preventiva, vale decir su utilización de última o de extrema ratio, son:

1. Garantizar la
comparecencia en el proceso, misma que estaría
garantizada si ya está privado de la libertad en un caso grave;

2. Asegurar el cumplimiento
de la pena, misma que estaría asegurada si sigue detenido.

El
art. 167 del Código de Procedimiento Penal, reformado el 24 de marzo del 2009,
incorpora dos requisitos como presupuestos de
procedencia para legitimar la utilización de la prisión preventiva como
recurso de última o de extrema ratio, que tienen sus cimientos en los
fundamentos de política criminal mencionados en el art. 77 numeral 1, pues dice
la norma procesal penal: <<4. Indicios suficientes de que es necesario
privar de la libertad al procesado para asegurar su comparecencia al juicio; y,

5. Indicios suficientes de que las medidas no
privativas de libertad son insuficientes para garantizar la presencia del procesado al juicio>>.

Si
el juez asume el riesgo de que no comparezcan al proceso (por ej. En caso de
narcotraficantes, violadores, asesinos, sicarios, etc.), beneficiando al detenido con un sustitutivo
en virtud del artículo 232 numeral 3, que significa ponerlo en libertad, el
juez tiene que responder si no comparece a la audiencia del juicio el presunto
delincuente. Si ya está llamado a juicio lo más lógico y racional es que se
oculte o se dé a la fuga, si consigue que se lo ponga en libertad.

En
un caso como el que se analiza hay un ejercicio doloso y abusivo del cargo por
parte del juez de garantías penales, en perjuicio de la causa pública,
incumpliendo el juez con la obligación
de prestar el auxilio que la causa pública demanda y que es inherente al
ejercicio del cargo. No se trata de echarle la culpa al CPP del 24 de marzo del
2009, pues como dice un destacado jurista argentino Julio Bernardo José Maier,
autor del Anteproyecto de Código Procesal
Penal Modelo para Iberoamérica, el mejor Código del mundo fracasa si no
tiene buenos operadores, que significa buenos policías (el primer filtro de
selectividad del sistema penal), buenos fiscales y buenos jueces.

En
guarda del respeto a un Derecho penal
mínimo y a un concepto justo de lo que debe ser la mínima intervención penal, dejamos constancia de que el Derecho penal mínimo o el principio de
oportunidad o un uso racional del Derecho cuando se trata de utilizar la
prisión preventiva como último recurso (art. 77 numeral 11 de la Constitución
del 2008), se degenera cuando un mal juez pone en libertad a un traficante de
drogas o a un violador o asesino, etc., a pretexto de las garantías
constitucionales y procesales. El Derecho
penal mínimo busca la utilización de la cárcel como recurso extremo, vale decir en los casos más
graves.

Lo
que es para el primer mundo ?incluyendo España- el flagelo del terrorismo, es
para nosotros el tráfico de drogas, ambas expresiones de la delincuencia
organizada trasnacional o trasfronteriza. Cuando defendemos un Derecho penal de
última o de extrema ratio no estamos legitimando la impunidad, antes y por el
contrario lo que pretendemos es llegar a la contracción
al máximo del Derecho penal, para que el sistema penal funcione realmente
sancionando los delitos más graves, de la manera más pronta, y con la intensidad que reclama una sociedad
azotada por la delincuencia de mayor costo social, de mayor contenido violento.

El
sistema penal debe reaccionar no frente a los delitos de bagatela o de menor
cuantía, sino frente a los casos más graves. Ese sí es un uso racional del
Derecho, y allí no caben por razones de política criminal aplicar criterios de excarcelación a pretexto
de defender un sistema de garantías
constitucionales. Es cierto que existe el principio
pro ciudadano o pro homine (art. 427 de la Constitución vigente). Si existe
un conflicto de intereses o principios,
se debe acudir a un buen uso de la ponderación del Prof. Robert Alexy de la Universidad de Kiel, que
tiene su fundamento en el principio de
proporcionalidad, pues si en un proceso penal un juez de garantías debe o
no aplicar los sustitutivos de la
prisión preventiva, debe ponderar el principio
que garantiza el Derecho a la libertad frente al principio pro homine, que exige un actuar frente a la criminalidad
de mayor costo social. Si esto no se cumple, se incurre en un uso irracional y abusivo del Derecho.

Delito de prevaricato

El
delito de prevaricato, en cualquiera de las modalidades típicas previstas en el
art. 277 del Código Penal, es estructuralmente doloso. En el numeral 1 se
reputan como prevaricadores, <<Los jueces de Derecho o árbitros juris que, por interés personal, por afecto
desafecto a alguna persona o corporación o en un perjuicio de la causa pública,
o de un particular, fallaren contra ley expresa o procedieren penalmente contra
alguno, conociendo que no lo merece>>.

En
el numeral 3 se reputan prevaricadores a <<Los jueces y árbitros que en
la sustanciación de las causas procedieren maliciosamente contra leyes
expresas, haciendo lo que prohíben o
dejando de hacer lo que mandan>>. Y, en el numeral 4 se prevé como hipótesis típica de prevaricato, el caso de <<Los
empleados públicos de cualquier clase
que ejerciendo alguna autoridad judicial, gubernativa o administrativa,
por interés persona, afecto desafecto a alguna persona o corporación, nieguen,
rehúsen, o retarden la administración de justicia, o la protección u otro
medio que legalmente se les pida o que
la causa pública exija, siempre que estén obligados a ello; o que, requeridos o
advertidos en forma legal, por alguna autoridad legítima o legítimo interesado,
rehúsen o retarden prestar la cooperación o auxilio que dependan de sus
facultades para la administración de justicia, o cualquier necesidad del
servicio público>>.

Este
tipo de delito al que se denomina doctrinariamente como PREVARICATO JUDICIAL,
se refiere a comportamientos ilícitos del Juez o Magistrado respecto a
determinadas funciones que le son propias. Sujeto activo solo puede ser el Juez
unipersonal o los Jueces pluripersonales como los que conforman un Tribunal,
<<siempre que pueda imputarse a cada uno de sus miembros a título
personal en calidad de autor o coautor, el acto constitutivo de los mismos. Por
Juez o Magistrado debe entenderse aquella persona que ejercita la actividad
jurisdiccional>>.

En
la primera hipótesis de nuestro
Código Penal y como elementos del Tipo
Objetivo se exige una acción, al de dictar una sentencia o resolución
injusta, el concepto de injusticia es un elemento objetivo. Se demanda la presencia
de un elemento normativo del tipo que es el fallar en contra de ley
expresa o proceder penalmente en contra de una persona conociendo que no lo
merece. La injusticia se constituye por toda interpretación que sea
injustificable en el plano teórico. Se sostiene que el Juez debe estar
vinculado a la ley y también al Derecho, está sin duda vinculado a la realidad
de los hechos a los que la ley tiene que ser aplicada. Si un juez deja de
valorar unos hechos o da como probados unos hechos en contra de toda lógica
científica puede cometer igualmente prevaricación.

Como
elemento del Tipo Subjetivo se requiere un actuar doloso, vale decir, con el
querer de un resultado típico, lo que es desarrollado doctrinariamente con el
concepto de actuar a sabiendas; como bien dice el Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Sevilla, Francisco Muñoz Conde, <<la mayoría de las
veces le problema que se plante a en al prevaricación judicial dolosa no es
tanto le de la prueba del tipo objetivo (injusticia de la resolución), como el
del elemento a sabiendas>>. Ene l
numeral 3 del art. 277 se destaca proceder maliciosamente contra leyes
expresas, con lo cual se hace referencia
a un comportamiento
estructuralmente doloso, pues la malicia es sinónimo del dolo que se compone de un elemento intelectual
o de representación y de un elemento voluntario o intencional de querer la
concreción del tipo, pues el sujeto
activo se representa el delito como posible y dirige su actividad para
conseguir ese resultado.

El
tipo subjetivo de la prevaricación
dolos, no queda desvirtuado por las
convicciones particulares, morales o no, altruistas patrióticas o partidistas del Juez que dicta la resolución
objetivamente injusta, sino por la ignorancia o el error jurídico burdo. En el
numeral 4 del art. 277 se amplía el espectro punitivo, para los casos de
denegación de justicia y de retardo
malicioso, que solo son punibles bajo la forma modal de comisión dolosa. Vale
aclarar, que en legislaciones modernas como la española como el Código
Penal de 1995, a diferencia del nuestro,
se penaliza incluso la prevaricación
imprudente, cuando el juez por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta. Si el Juez está
consciente de la injusticia aparece la prevaricación dolosa, que en el caso de
Ecuador es la única que está tipificada como delito.

En
este caso el legítimo interesado es el Ministerio Público a nombre de un
conglomerado social. Ya agrego, si ese sujeto que estando preso por tráfico de
más de 100 kilos de cocaína, recupera la libertad por la decisión abusiva del juez, y no comparece al
proceso para la audiencia del juicio, de
quién es la responsabilidad? Sin duda,
del juez de garantías penales que habría adecuado su conducta en la
hipótesis típica del prevaricato, es suficiente el actuar con dolo eventual, no
se requiere ni dolo directo o dolo de primer grado, ni un actuar con dolo
indirecto, o de consecuencias de necesarias.

Dr. Alfonso Zambrano
Pasquel

Profesor titular de
Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica de Guayaquil