Dr. Néstor Arboleda Terán
S I BIEN EL SILENCIO ADMINISTRATIVO es una herramienta para facilitar trámites y vencer la inoperancia, es necesario advertir que tiene algunas limitaciones que, a pesar de ser obvias, no han sido tomadas en cuenta por personas inescrupulosas que han pretendido ciertos abusos.
Limitaciones
En primer lugar, es necesario que exista un base de derecho para el pedido. No procede, por ejemplo, que yo acuda ante el Tribunal Supremo Electoral para pedir que se me nombre Presidente de la República. Si el Tribunal no contesta en el término de quince dÃas, ¿deberÃa entenderse que se me debe ungir Presidente? Es obvio que no, porque la elección del Presidente reclama un proceso debidamente establecido por la Constitución y la ley.
En segundo lugar, es necesario que el pedido se dirija a instituciones u organismos competentes. Por ejemplo, no se puede pedir al Ministerio de Gobierno que autorice una concesión minera.
En tercer lugar, que la vÃa escogida sea la prevista en la ley. No procederÃa que, a través de reclamo administrativo, se pidiera al Presidente de la República el pago de una indemnización que deberÃa tramitarse y declararse por acción judicial y vÃa ordinaria.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, en Resolución 128-2000-TP (24 de julio de 2000), dentro del caso 1119 de amparo constitucional, dijo «Que, no cabe aplicar el silencio administrativo para actos que no contempla el artÃculo 28 de la Ley de Modernización, pues, bastarÃa que un buen número de personas pidan sumas de dinero y si el Presidente no avanza a contestar dentro del plazo previsto, tendrÃan derecho a cobrar, mediante amparo, sin que se haya establecido la procedencia del requerimiento».
En cambio si una persona, natural o jurÃdica, cumpliendo los requisitos previamente establecidos, pide al Ministerio de Educación que apruebe el funcionamiento de un establecimiento educativo, el Ministerio no puede abstenerse de un pronunciamiento más allá del término que la Ley de Modernización establece, salvo el caso que su propia ley contemple otros términos, como efectivamente ocurre. En este supuesto, la solicitud debe ser contestada en los términos de esta ley. De no ocurrir asÃ, se debe entender aceptada. Conozco la situación de varios colegios e institutos particulares que, no obstante presentar solicitudes documentadas, no recibieron contestación en uno, dos y más años. Es evidente que, en esos casos, operó la aceptación tácita aunque los funcionarios del Ministerio de Educación quieran desconocerlo porque no existe el acuerdo ministerial que aprobó la escuela o colegio.
Juicio de lesividad
De acuerdo con la Constitución, la ley y el Estatuto del Régimen JurÃdico de la Función Ejecutiva, (arts. 89 al 96), la administración no puede revocar o dejar sin efecto arbitrariamente un acto (tácito en este caso) que ha creado derechos de los administrados sino que deberÃa recurrir al juicio de lesividad, equivalente a la nulidad, ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo.
Si de hecho la administración emitiera una resolución posterior y extemporánea que desconociera el derecho que ya fue consagrado, la persona afectada podrÃa intentar una acción de amparo constitucional porque representa un atentado contra el derecho constitucional de petición o la acción contencioso administrativa por revocatoria de la resolución tácita.
Consecuencias civiles y penales de la revocatoria
El art. 20 de la Constitución advierte que «Las instituciones del estado, sus delegatarios y concesionarios están obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos».
Indica también que estas instituciones «tendrán derecho de repetición y harán efectiva la responsabilidad de los funcionarios o empleados que, por dolo o culpa grave, judicialmente declarada, hayan causado los perjuicios».
El artÃculo 28 de la Ley de Modernización, ya citado, pero, que vale la pena repetir, advierte en su segundo y tercer incisos: «En el evento de que cualquier autoridad administrativa no aceptare un petitorio, suspendiere un procedimiento administrativo o NO EXPIDIERE una resolución dentro de los términos previstos, SE PODRA DENUNCIAR EL HECHO A LOS JUECES CON JURISDICCIÓN PENAL como un acto contrario al derecho de petición garantizado por la Constitución, de conformidad con el artÃculo 213 del Código Penal, sin perjuicio de ejercer las demás acciones que le confieren las leyes.
La máxima autoridad administrativa que comprobare que un funcionario inferior ha suspendido un procedimiento administrativo o se ha negado a resolverlo en un término no mayor a quince dÃas a partir de la fecha de su presentación, comunicará al Ministro Fiscal del respectivo Distrito para que éste excite el correspondiente enjuiciamiento».
Reconozco que, debido la temor reverencial de los administrados frente a posibles represalias de la administración, muy pocos ensayarán la vÃa penal, pero, ahà está el derecho como una espada de Damocles que, en cualquier momento, puede caer sobre la cabeza de quienes por negligencia o conveniencia no atienden ni resuelven oportuna y debidamente los reclamos.
Jurisprudencia
Para mayor ilustración me permito citar el concepto de silencio administrativo que maneja la Corte Suprema de Justicia en fallos reiterados constantes en la jurisprudencia de casación gaceta judicial Año XCVII, serie 16, No. 10, Pág. 2716.
En sentencia de 10 de diciembre de 1997, frente a los recursos de casación planteados por los señores Ministro de EnergÃa y Minas y Gerente de la Empresa de Comercialización y Transporte de Petróleos del Ecuador PETROCOMERCIAL respecto de la sentencia dictada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo, el 11 de junio de 1996, en el juicio seguido por Andrea Menozzi, representante legal de la CompañÃa AGIP ECUADOR, contra los recurrentes y contra el Procurador General del Estado, la Sala de lo Contencioso Administrativo manifestó:
«El derecho que se establece por el ministerio de la ley como consecuencia del silencio administrativo en el término señalado, es un derecho autónomo, que conforme lo dicho por la doctrina y por jurisprudencias tan importantes como los fallos del Consejo del Estado francés y de su similar colombiano, nada tiene que ver con los hechos o circunstancias administrativas anteriores a su origen y al que ni siquiera le afecta la contestación negativa del organismo al que se dirigió el pedido, cuando tal declaración es emitida después del término que la ley establece para dar oportuna contestación a un petitorio; por lo cual, la acción que se endereza ante el órgano jurisdiccional no está dirigida a que se declare el derecho, que, como señalamos se encuentra firme, sino a que dicho órgano disponga su ejecución inmediata; de tal forma que una acción de esta clase no da origen a un proceso de conocimiento sino a uno de ejecución. Desde luego que el legislador ha establecido en el Art. 28 de la Ley de Modernización, el efecto positivo del silencio administrativo, en reemplazo del efecto negativo que consagra la anterior legislación, no de manera arbitraria, pues, tal efecto rebasa el propósito negativo, que únicamente tenÃa por objeto posibilitar la continuación y desenvolvimiento del proceso contencioso administrativo, ya que, además, y principalmente, mediante el positivo se da un efecto práctico a la garantÃa o derecho de petición y oportuna respuesta, consagrado en el Art. 19 numeral 11 de la Constitución PolÃtica del Estado, precisamente por ello, el efecto positivo del silencio administrativo, no es una presunción de hecho que admite prueba en contrario, sino más bien, una presunción de derecho que da origen a un accionar procesal autónomo».