PROCEDIMIENTO
PARA LA CONCLUSIÓN DE UN TRATADO

Autor:
Dr. Jorge Endara M.

El procedimiento formal que debe seguirse para la
conclusión de los tratados, (que puede confundirse con los denominados
requisitos de forma), está conformado por tres fases o etapas fundamentales: la
negociación, la firma, y la ratificación, de las cuales se desprenden otras que
son parte de ellas aunque a veces se las toma como pasos procedimentales
independientes. Pero hay tratados que no siguen este procedimiento formal
estrictamente, sino que tienen un procedimiento más simple que se lo llama simplificado.

La
negociación

Esta primera fase se inicia con contactos y gestiones
diplomáticas, continúa con conversaciones, propuestas y contrapropuestas,
concluye cuando se elabora y acuerda el texto del tratado.

La negociación difiere según se refiera a tratados bilaterales o
multilaterales.

Los tratados bilaterales se negocian diplomáticamente, ya sea por representantes
permanentes de los Estados o ya por representantes específicos designados para
cada caso con plenos poderes, aunque no es muy común es perfectamente posible
que la negociación se la lleve a cabo entre jefes de Estado, o entre ministros
de relaciones exteriores.

Los tratados multilaterales se negocian en las reuniones
o conferencias internacionales, generalmente convocadas por las organizaciones
internacionales, aunque no necesariamente. Así a instancias de la Organización
de las Naciones Unidas, se negociaron ampliamente en varias conferencias
internacionales hasta llegar a celebrar las convenciones sobre el Derecho de
los Tratados (1969) y sobre Derecho de Mar (1982), entre otras.

Órganos
competentes

Los órganos competentes para la negociación, son los
mismos señalados para la conclusión de los tratados, es decir, que cada Estado
en su legislación interna dispone quiénes son competentes, aunque de manera
general es una responsabilidad entregada al Jefe de Estado y la función
ejecutiva a través de la cancillería, los agentes diplomáticos acreditados en
otros Estados y agentes especiales con plenos poderes denominados por ello
plenipotenciarios.

La posición clásica, ya superada, afirma que únicamente
el Jefe de Estado tiene capacidad plena para negociar y concluir un tratado,
pero la doctrina, la práctica de los Estados, y el derecho positivo, manifiesta
ahora que también pueden negociar y suscribir un tratado, además del Jefe de
Estado y sin requerir de la Carta de Plenos Poderes, los Ministros de
Relaciones Exteriores o Cancilleres, los Jefes de Misión Diplomática en el Estado
ante el cual están acreditados y los representantes acreditados ante una
organización internacional, órgano de la misma o conferencia internacional.

Esto se halla prescrito como una normatividad
convencional expresa, contenida en la Convención de Viena de 1969, Art. 7 inc.
2 que dice:

?2. En virtud de sus funciones y sin tener que presentar
plenos poderes, se considerará que representan a su Estado.

a) Los
Jefes de Estado, jefes de gobiernos y ministros de relaciones exteriores, para
la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;

b) Los
jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el
Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;

c) Los
representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o
ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del
texto de un tratado en tal conferencia, organización u órgano.

Plenos
poderes

Los tratados, tradicionalmente han sido concluidos
(negociados y suscritos) por representantes de los Estados, munidos de plenos
poderes que les son otorgados por el Jefe de Estado para cumplir estas
actividades a nombre del gobierno y más exactamente del Estado.

El órgano (generalmente el Jefe de Estado) o los órganos
competentes para emitir los plenos poderes están determinados por la
legislación interna de cada Estado.

El instrumento por el cual se otorga esta autorización
para negociar y suscribir tratados, se denomina Carta de Plenos Poderes.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
en su art. 2 literal c), define a los plenos poderes restringiéndolos al
instrumento o al documento por el cual se los otorga y así dice:

?c) Se entiende por ?plenos poderes? un documento que
emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o
varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la
autenticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del
Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con
respecto a un tratado?.

Para quienes no son parte en al Convención, (Ecuador por
ejemplo) ésta y más propiamente sus disposiciones constituyen normas
consuetudinarias perfectamente admitidas por la comunidad internacional.

Firma
de negociación

La forma de negociación, especialmente en los tratados
bilaterales, por su propia naturaleza no tiene una reglamentación rígida, sino
que los Estados adoptan las modalidades más adecuadas a las circunstancias y a
cada caso.

En los tratados multilaterales suelen establecerse
instructivos o reglamentos previos a negociación, de intervenciones, discusión,
etc.

Clases
de negociación

Por la forma de llevarse a
cabo puede ser escrita, verbal o mixta, siendo la más utilizada en los últimos
tiempos la mixta, que se realiza verbalmente, pero se labran actas sobre puntos
importantes en el avance de la negociación o respecto de los acuerdos parciales
a los que se va llegando. Con esta modalidad se evita la informalidad, falta de
exactitud, y fundamentalmente falta o dificultad de demostración posterior de
lo dicho en la negociación puramente
verbal, pero a su vez evita la excesiva rigidez y formalidad de la negociación
escrita.

Poe el grado de publicidad,
la negociación puede ser pública o reservada. La primera es la común, la
negociación como al diplomacia es pública, aunque excepcionalmente cuando se
tratan de asuntos de extrema delicadeza, cuya publicidad puede entorpecer el
avance de la negociación (por la opinión pública interna, intereses políticos o
de cualquier orden interno de los Estado involucrados y hasta circunstancias
internacionales), se la lleva en forma reservada, lo significa que se publican
solo los puntos que las partes autoricen
o los acuerdos parciales a los que se va llegando, todo esto mientras
dure la negociación, pero concluida esta debe procederse a la
publicación de todo el proceso y los incidentes.

Se habla de una modalidad de
negociación secreta, la misma que no es aceptada y se califica de ilícita,
porque los representantes de un Estado no pueden actuar a espaldas de su
mandante que es el pueblo y menos todavía contra sus intereses, que sería la
razón o la causa que induzca a esta reprochable modalidad.

Idioma

El idioma que se utiliza
para las negociaciones, que normalmente se relaciona en el idioma en el cual se
redactará el tratado, depende básicamente si los Estados negociadores tienen el
mismo idioma o diferentes.

Cuando son Estados con
distintos idiomas, hay tres posibilidades: la utilización de un solo idioma,
por acuerdo entre las partes (originalmente latín, luego francés, o el elegido
por las partes); utilización de dos o
más idiomas con preeminencia o prioridad de uno solo, esto especialmente en la
redacción del texto que puede ser en varios idiomas pero solo uno hace fe; y,
por fin en tantos idiomas como Estados o partes contratantes los tengan,
especialmente en la actualidad con los avances de la ciencia y la tecnología,
traducción simultánea, grabaciones, etc., se facilita la negociación y se
elaboran textos de tratados simultáneamente en varios idiomas, con igual valor.

Texto
y estructura

La fase de negociación
concluye con la elaboración del texto del tratado, que no es otra cosa que la
redacción del acuerdo al que se ha llegado o poner por escrito lo que será el tratado,
a fin de tener un instrumento demostrativo de dicho acuerdo, por lo cual debe
ser claro y preciso para que no genere, en lo posible, distintas
interpretaciones o formas de aplicación.

El texto del tratado se
redacta en forma libre, pero generalmente está estructurado por tres partes: el
preámbulo, la parte dispositiva y el cierre o parte final.

Preámbulo.- En
épocas pasadas, hasta el siglo XIX inclusive, los tratados iniciaban con una
invocación a la divinidad, se expresaba que eran celebrados en nombre de Dios,
costumbre que desapareció ene l siglo XX, con excepción de aquellos celebrados
por la Santa Sede.

Comienza con la designación
de las partes que intervienen, que es la enumeración de los Estados u
organismos internacionales, que actualmente se lo hace en orden alfabético en
razón de la igualdad de los Estados. En ciertos tratados se indican los órganos
competentes que intervienen (gobiernos, nombres de los Jefes de Estado, de los
Ministros de Relaciones Exteriores o de los plenipotenciarios o del pueblo,
como en la Carta de las Naciones Unidas). Luego se realiza una exposición de
motivos, la razón por la cual se celebra el tratado y en ocasiones la finalidad
del mismo, que ayuda a una mejor interpretación de su cláusulas o
disposiciones. En el caso de haberse requerido de plenos poderes, la indicación
de haberlos presentado.

Parte
Dispositiva.-
Es la fundamental, donde consta el objetivo
mismo, las disposiciones que contienen los derechos y obligaciones, lo que debe
realizar o cumplir las partes, las condiciones, la existencia de anexos, etc.
En su forma, generalmente, se presenta como articulado.

Parte
final o cierre.-
Termina con la indicación de los nombres de
las personas y la calidad en la que han intervenido, dónde deberán firmar, el
número de ejemplares y algunas veces el idioma o idiomas en el o en los idiomas
que se haya redactado el tratado. En los tratados multilaterales: el lugar,
órgano o gobierno donde debe efectuarse el depósito del mismo, plazo para su
firma. En todo caso el lugar y fecha de la suscripción.

Se procede a la aprobación
del texto, que queda listo para su suscripción.

La
firma.-
Es el acto que demuestra la conformidad con el texto y
una especie de compromiso para concluirlo con la ratificación, cuando ésta es
necesaria, de no serlo, ella marca la conclusión o perfeccionamiento del
acuerdo que comienza a regir y ser obligatorio para las partes.

La firma puede efectuarse
simultáneamente en unidad de acto por todas las partes, pero también es posible
que se deje abierto para la firma posterior, dentro de un plazo expresamente
estipulado, después del cual para ser parte del tratado deberá recurrirse a
otro mecanismo que es el de adhesión si
así lo prevé el propio tratado.

Dr. Jorge Endara M.

Catedrático de la
Universidad Central de Ecuador