Proporcionalidad en el Delito de Tráfico de
Drogas

Autor:
Dr. Miguel Valareso Tenorio

Autoconsumo
impune y represión de la difusión a terceros

La doctrina y jurisprudencia, amparándose en la
dificultad de la concreción del bien jurídico, acepta la posibilidad de que los
delitos contra la salud pública, a pesar de ser claramente de peligro
abstracto, no se aprecie la conducta típica de promoción o favorecimiento del
consumo de drogas, en casos en que acreditándose una entrega de sustancia tóxica,
por razones cualitativas o cuantitativas, dicho intercambio no suponga un
verdadero riesgo para el bien jurídico protegido.

Esta doctrina ha difuminado la clara división que
estableció el legislador entre autoconsumo impune y represión de la difusión a
terceros, y lo que es más grave, ha dado lugar a una falta de criterio unitario
en la aplicación de la Ley Penal cuyas consecuencias han trascendido a la
opinión pública.

En diferentes supuestos de difusión de drogas, a pesar de
cumplir en principio los requisitos del tipo, se afirma por la jurisprudencia
que no afecta al bien jurídico protegido por su escasa entidad con lo que no
deben ser objeto de sanción penal al no conculcar por ello al antijuricidad
material. En todos los casos en que la Jurisprudencia no sanciona las conductas
de tráfico es evidente que éstas si reúnen los elementos típicos previstos en
la ley. Podemos distinguir algunos casos:

·
Entrega a persona consumidora sin potencial
de difusión.

·
Donaciones a drogodependientes por familiares o allegados, de cantidades
mínimas, con carácter gratuito, por motivos piadosos o para facilitar su
deshabituación.

·
Supuestos de consumo compartido o autoconsumo
colectivo, en al medida en que dichas conductas al carecer de idoneidad para
lesionar o generar un riesgo para el bien jurídico protegido, no pueden ser
sancionadas penalmente.

Protección
de la salud pública

Entendemos que estas corrientes doctrinarias se han
venido imponiendo en los últimos años, al olvidar que lo que pretende el
legislador al sancionar la promoción del consumo de sustancias nocivas, es
evitar que se generalice dicho consumo, al entender que supone la creación de
un riesgo, que no ha de concretarse al ser un delito de peligro abstracto, para
la salud pública de la sociedad; no se trata de corregir el consumo de un
sujeto sino de la protección de las condiciones de salud pública de los
ciudadanos en su conjunto, que constituye el bien jurídico protegido.

No obstante, las corrientes jurisprudenciales más
contemporáneas están reconduciendo la línea jurisprudencial, que trata el
tráfico de pequeñas cantidades como un caso de atipicidad, para llevarlo al
carácter de excepcional que tuvo originalmente.

En nuestra legislación no hay distinción penológica entre
un vendedor y otra persona que, por ejemplo, haya facilitado de otro modo el
consumo ilegal de drogas. Eso genera una lesión al principio de la
proporcionalidad en sentido estricto en la medida en que el tipo abierto y
alternativo permite que se penen de forma igual personas que practicaron conductas de grado de injusticia
totalmente distintas.

También en la imposibilidad de ajustar la pena del
pequeño vendedor a la normativa vigente se observa lesión a la
proporcionalidad, ya que el mínimo de la pena será aplicado indistintamente para
medianas y pequeñas (antes insignificantes) cantidades.

Desproporción
en la aplicación de penas

Otra desproporción puede ser encontrada en la penalización
del comercio de precursores. Puede ocurrir que el comercio del precursor sea
penado de forma más intensa que la venta del producto final, lo que
evidentemente, vulnera la proporcionalidad en sentido estricto.

Por fin, en algunos supuestos agravados, una pena mínima
tan elevada colisiona frontalmente con la realidad social del medio en el que
las leyes han de ser aplicadas, hasta el punto que puede aparecer como
notoriamente desproporcionadas en relación con determinados casos concretos.
Especialmente, porque el tratamiento de las agravantes es el mismo sean ellas
intensas o no. Esto es así porque en casi toso los subtipos agravados es
posible imaginar hipótesis de menor entidad, y que a pesar de ello llenan el
tipo agravado.

Ante este marco jurídico
establecido, corresponde al juzgador aplicar el principio de proporcionalidad
concreta aplicando métodos como la primaria y positivista subsunción ?apego
estricto a la ley- hasta la ponderación
?cotejo de la ley con el fin constitucionalmente protegido-, la misma que puede
desarrollarse a través de técnicas que van desde la fórmula del peso hasta le
test de proporcionalidad. Sin embargo, una de las técnicas más recurridas es
esta última, cuya aplicación debe observar la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad per se del bien jurídico (salud pública) que se va a ponderar
frente a otro (libre desarrollo de la personalidad). Al respecto, la justicia
ecuatoriana tiene fallos contradictorios.

Corresponde a la Corte
Nacional de Justicia uniformar los criterios de aplicación de la ley. De todas
maneras ya se encuentra en elaboración el Código Orgánico Integral penal que
fija las dosis máximas de consumo personal.

El legislador se olvida (o
simula olvidarse para aplicar la regla del menor esfuerzo) que no es con el
agravamiento de la pena y con la ampliación del derecho penal que resolverá los
problemas sociales. Justo lo contrario. Con normas penales sin la debida
técnica y basadas en el derecho penal del miedo, del enemigo, del riesgo y de
la seguridad, apenas llenará de inseguridad jurídica nuestro ordenamiento
jurídico.

Dr. Miguel Valareso
Tenorio

Director de
Procesamiento de Jurisprudencia en la
Corte Nacional de Justicia