Protección del Derecho a la Vida y
la

Penalización del Aborto

Reflexiones desde la Perspectiva Mexicana

Autor: Dr. Eber Bentanzos*

Raúl Gonzales Shiaffini**

La finalidad
de este artículo, no tiene como objetivo polemizar entre las corrientes que
defienden el derecho a la vida, sin limitación alguna, y aquéllas que
atendiendo a razonamientos sustentados, entre otros, en la libertad sexual y la
libre disposición del cuerpo de la mujer, defienden la posibilidad de
interrumpir el desarrollo de un embarazo.

El análisis
se aborda, en cambio, desde la perspectiva de los derechos fundamentales.

Se
consideran, por tanto, las implicaciones de la protección del derecho a la vida
y la penalización del aborto atendiendo al derecho a la vida, la integridad de
la vida, la intimidad de la mujer y su honor. Se trata, debe decirse, de una
visión general que no profundizará en sus muchos intríngulis.

Derecho a la vida: Garantía estatal

Legislación comparada

El punto de
partida propuesto consiste en observar al derecho a la vida como esencial para
el ejercicio de la dignidad humana en una colectividad, en la cual el hombre se
encuentra inserto para realizar su individualidad. De ello surge,
indispensablemente, una obligación del Estado para proteger este derecho, en
virtud de que representa su propio sentido y así lo defiende su orden legal. En
el caso mexicano, el artículo primero de la Carta Magna establece que: ?las
normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con
esta Constitución y con los tratados internacionales…? En esta tesitura, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la que México es signataria,
establece en su artículo cuarto que: ?Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.? Debe apuntarse que el artículo segundo, de la norma
internacional citada, compromete a los estados signatarios a adoptar sus
disposiciones en el derecho interno.

Derechos Humanos vs. Derechos Fundamentales

Es natural
que los derechos humanos deban, al ejercerse, encontrar circunstancias que
llamen a su mayor extensión o restricción. Ello no afecta su carácter universal
y sólo representa escenarios de ponderación para un ejercicio y tutela
efectiva. Así los derechos humanos tienen límites, de carácter normativo,
cuando coexisten, en su ejercicio, con otros derechos fundamentales. Esto hace
que sea necesario interpretarlos atendiendo el espíritu de la ley ?que no es
otro que la justicia trascendente y la equidad del caso concreto que la
realidad exige? y, como lo ha dicho en reiteradas ocasiones la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ?atendiendo a su contexto
histórico y social?. Esta perspectiva permite establecer la adecuada modulación
de los derechos que se encuentran en conflicto en una determinada
circunstancia.

Despenalización del aborto en la legislación mexicana

Ahora bien,
la problemática actual en México se centra, a grandes rasgos, en que la
Asamblea de Gobierno del Distrito Federal, en uso de sus facultades
legislativas despenalizó el aborto si este se realiza dentro de las primeras
doce semanas siguientes a su gestación. Esta situación fue controvertida por el
sistema recursal mexicano para tales efectos. Al respecto, la postura de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación llevó a la refrendar la
constitucionalidad de estas reformas. Ello implica que en el Distrito Federal
el interrumpir un embarazo es legal en las circunstancias autorizadas por la
ley.

La
legislación penal en México, al ser un país federal, se diferencia en sus
diferentes partes integrantes. Las normas aplicables dentro de un Estado están
circunscritas a su espacio geográfico y pueden o no coincidir con el resto de
la federación. En este sentido, la postura aplicable al aborto en el Distrito
Federal no ha sido compartida por Congresos Locales de varias entidades
federativas, quienes, para evitar la posición vigente en la capital mexicana,
realizaron reformas a sus Constituciones Políticas, estableciendo como
obligación de sus órdenes legales la protección de la vida ?desde el momento de
la concepción o fecundación?.

Se observa
que las reformas realizadas en las entidades federativas no sólo buscaron
impedir la despenalización del aborto, sino también abrieron la posibilidad de
que, atendiendo a la perspectiva del derecho penal, el bien jurídico ?vida?
fuera ampliado para abarcar en él desde la fecundación o la concepción. Esta
postura implica que la conducta que afecte a este bien, en cualquier modo, se
adecue al tipo penal de homicidio o en el menor de los casos, se afecte de
inconstitucionalidad ?de acuerdo con las normas constitucionales locales?, a
las normas permisivas del aborto, tales como son el aborto terapéutico (cuando
se encuentre en peligro la salud o la vida de la madre), el aborto psicológico
o de honor (por causas de violación) y el aborto eugenésico (por daño congénito
grave).

En este
contexto se reflexiona si la protección del derecho a la vida, en las
constituciones de las entidades federativas, implica el suprimir las causas de
justificación en el aborto, por ser la vida un bien jurídico superior.

Certeza jurídica para la mujer

Sin embargo,
antes de aproximarse a esta cuestión, resulta importante considerar si la
finalidad del legislador, al señalar las causas permisivas del aborto, fue
proporcionar un mayor grado de certeza jurídica a la mujer, en los supuestos
del aborto terapéutico, honor, eugenésico, etcétera, o sí, por
el contrario, su finalidad consistió en limitar las hipótesis permisivas del
aborto y, de esta manera, invadir la esfera del Poder Judicial, para aplicar al
caso concreto las excluyentes de responsabilidad.

Al respecto,
es importante recordar algunos criterios de interpretación aplicables al
derecho fundamental ?vida?, tutelados en el delito de homicidio. En este tipo
penal no cabe la menor duda de que: ?quien prive de la vida a otro?, tiene que
ser castigado con una pena, así como tampoco existe alguna duda en los casos de
que se prive de la vida a otro en defensa propia o esta ocurra en cumplimiento
de un deber, en un estado de necesidad y en supuestos de la no exigibilidad de
otra conducta, entre otros tipos penales relacionados. Cuando operan las causas
que dan lugar a estas situaciones el sujeto no debe ser sancionado penalmente,
por existir a su favor una excluyente de responsabilidad, no siendo necesario
una regulación expresa de causas de justificación o de permisivas para el
delito de homicidio.

Luego
entonces, las excluyentes de responsabilidad son aplicables para todos los
delitos y no se tiene porque excluir en estos supuestos al delito de aborto, ya
que afirmar lo contrario llevaría a caer en la tentación de interpretar la ley
por cuestiones de género, lo cual es un contrasentido en el Estado de Derecho.

Constitucionalidad del aborto

Atendiendo a
lo comentado, bajo este principio las causas permisivas del aborto, las cuales
se estipulan en la mayoría de los
Códigos Penales, no pueden ser de ninguna manera inconstitucionales. Es
el caso del aborto terapéutico, el aborto psicológico o de honor y el aborto
eugenésico. Sin embargo, suponiendo que el legislador, por razones políticas,
decidiera suprimir estas causas de justificación, el Poder Judicial, en su
carácter autónomo e independiente, tiene la función y la obligación
constitucional de aplicar la ley general al caso concreto y garantizar la
justicia y la legalidad, por lo que tendría que aplicar las excluyentes de
responsabilidad, cuando estas se encuentren debidamente acreditadas. Entrando
en la cuestión, ¿proteger el derecho a la vida, implica necesariamente la
penalización del aborto? Para responder a esta interrogante es necesario partir
del principio de que no existe alguna norma jurídica que obligue al legislador
a proteger bienes jurídicos que provienen de derechos fundamentales, por medio
del derecho penal.

Existe una
teoría dominante en la comunidad internacional, misma que es aceptada en
México, sobre la intervención mínima del derecho penal. Así como la evolución
de la pena, que surgió con un matiz totalmente retributivo y que posteriormente
adoptó la finalidad de la prevención general del bien jurídico ?considerando la
amenaza de la pena para disuadir la comisión del delito y buscando la
reinserción social del sujeto en forma específica?.

En los
últimos años se ha extendido la idea de que la pena tiene un fin pragmático,
justificándose cuando es útil para la sociedad. Esta postura ha sido aceptada
por algunos congresos locales, llevando a la supresión de tipos penales que ya
no responden a la concepción social protectora de los bienes que tutelan ?en
este caso vinculado con el honor y el estado civil de las personas?, como es el
caso de la difamación, la calumnia, el adulterio, para protegerlos con otros
instrumentos jurídicos. Ello ha ocurrido, por ejemplo, cuando se
tipificó como delito al daño en propiedad ajena culposo (es un caso común
tratándose de accidentes de tránsito de vehículos). Esta conducta fue eliminada
del Código Penal para ser sancionada como una infracción de la Ley de Justicia
Cívica, reemplazándose por un programa de políticas públicas basado en la
medición de los niveles de consumo de alcohol a los conductores de los
vehículos, estableciéndose una sanción administrativa de arrestos inconmutables
para quienes rebasen los límites de alcohol permitidos para conducir. Cabe
comentar que la implementación de esta política pública ha llevado a reducir,
de manera considerable, los daños en propiedad ajena por accidentes en el
tránsito de vehículos, a pesar de su despenalización, ya que fue sustituido por
políticas de prevención más eficaces ?en las circunstancias actuales de la
sociedad mexicana?, que la amenaza de la pena.

Pronunciamiento de la CIDH

Es
importante recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sus
diferentes Jurisprudencias, obliga a los Estados signatarios a cumplir con la
protección de derechos fundamentales, siendo uno de ellos el reconocimiento y
la protección del derecho a la vida. Para tal efecto se deberán adoptar todos
los mecanismos de derecho interno necesarios para su efectividad, es decir para
la protección real de los derechos humanos. Este planteamiento, lleva a
considerar, en la perspectiva del derecho mexicano, si la punibilidad del
aborto es una medida efectiva y únicamente dirigida a proteger el derecho a la
vida o es una medida retributiva que no considera que el fin de la pena es de
carácter pragmático y, por lo tanto, útil y social.

Debe
considerarse que también existe la posición que considera que en la
penalización del aborto se castiga únicamente a la mujer, y no al hombre, quien
también participo en la fecundación, aún y cuando no tenga conocimiento del
hecho de haber fertilizado al óvulo, con el razonamiento ?que busca excluir de
responsabilidad? de que la fecundación ocurre dentro del cuerpo de la mujer.
Resulta paradójico que este mismo razonamiento sea dejado de lado cuando se
plantea la despenalización del aborto, ya que algunas voces se considera que es
necesario, para que la mujer aborte, que el padre brinde su consentimiento.
Esta postura es equivocada pues parecería que el padre sólo tiene derechos,
pero carece de responsabilidad penal cuando se configura el ilícito de aborto.

Estos
elementos llevan a pensar en la necesidad de analizar otros mecanismos que sean
verdaderamente idóneos y eficaces para tutelar el derecho a la vida,
reconociendo la universalidad de tal derecho y su importancia toral en la
realización de la dignidad humana en su individualidad y colectividad.
Corresponderá al Estado fomentar una política basada en la educación y la
información sexual para evitar embarazos no deseados y un ejercicio responsable
de la paternidad. Además, tratándose de personas que deseen interrumpir sus
embarazos ?en los parámetros autorizados por la norma jurídica? procurarles
todos los medios informativos que conduzcan a conocer lo que implica la
paternidad y, en su caso, informar respecto de la figura jurídica de la adopción,
la cual puede representar una alternativa ante embarazos no dese

*Primer Asesor del Instituto de
Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética
Judicial de la

Suprema Corte de Justicia de la
Nación.

**Catedrático de la Escuela Libre de
Derecho de Puebla.

Artículo publicado en la R. Ensayos Penales Nº 11 de la
Corte Nacional de Justicia