INFORME TÉCNICO JURÍDICO
Proyecto de Reglamento a la Ley de Seguridad Social
Por: Dr. Manuel Posso Zumárraga
CONSULTOR EN TEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL
Y CALIDAD EMPRESARIAL
D E CONFORMIDAD CON EL REQUERIMIENTO solicitado por las Cámaras de la Producción, y con el ánimo de que el Proyecto de Reglamento a la Ley de Seguridad Social pueda ser mejorado, en los siguientes términos emito opinión jurídica al documento trasladado a mi conocimiento .
Contenido del informe
1. Antecedente constitucional y legal para la elaboración del Reglamento a la Ley.
2. Observaciones de hermenéutica jurídica al proyecto.
3. Estructura sistémica o secuencia lógica que debe seguir del Reglamento a la Ley.
Antecedentes:
La Disposición Transitoria Décimo Sexta de la Ley de Seguridad Social No 2001.55, de Registro oficial No 465 de 30 de Noviembre del 2001 dispone: Dentro de los 30 días contados a partir de su Integración, el Consejo Directivo del IESS elaborará el Proyecto de Reglamento General de esta Ley , que le someterá a la sanción del Presidente de la República.
De la Supremacía de la Constitución :
«La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos/ leyes, decretos, estatutos, Reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteren sus prescripciones.
Si hubiere conflicto entre norma de distinta jerarquía, las Cortes, Tribunales, Jueces y Autoridades Administrativas, lo resolverán , mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior». Art. 272.
Observaciones de hermenéutica jurídica al proyecto de Reglamento
Del estudio de la Hermenéutica jurídica, del documento, denominado Proyecto de Reglamento a la Ley de Seguridad Social, trasladado a mi opinión, como premisa general para su análisis expreso:
El Proyecto no reúne las condiciones de un Reglamento, sus disposiciones a lo largo de su texto son: diminutas, inaplicables, incoherentes e injurídicas, por lo que no permite el análisis de norma por norma, pero si observaciones de fondo a su contexto general .
a) El Proyecto de Reglamento es diminuto, porque solo se limita a regular en forma incoherente e inorgánica 2 Capítulos, el II sobre el Sistema de Pensiones y el III sobre El Seguro de Salud, dejando de reglamentar varias instituciones que se ilustran en el numeral 3 de este informe
b) El Proyecto es repetitivo en su normativa, por cuanto se limita a recoger casi textualmente disposiciones de la misma ley y de otros cuerpos de legislación secundaria vigentes, sin derogarlas.
c) El Proyecto es inorgánico, porque no tiene una estructura sistémica , y ordenada como tiene la Ley No. 55
d) El proyecto es incoherente, porque contiene innumerables artículos sin texto y sin numeración, sin una explicación motivada de esta inconsistencia
Análisis
El proyecto de la forma como esta planteado es injurídico por las siguientes consideraciones :
1. Por la especialidad de la materia, en la cual, la Constitución Política y la misma ley de seguridad social, permiten la intervención de la iniciativa privada en el manejo de los recursos del IESS, el Proyecto, solo regula desde el ámbito del Derecho Publico, excluyendo regulaciones desde el ámbito del Derecho Privado, cuando por ejemplo, hace relación a la contratación de prestadores de salud ajenos al IESS.
Es decir, existen regulaciones que deben observar y normar derechos subjetivos que se derivan de la norma jerarquizada y existen también, derechos objetivos que se derivan de la conducta humana .Esto hace presuponer, que existe desconocimiento del ejercicio del Derecho Administrativo, de quienes han elaborado esta propuesta, que personalmente no lo considero un Reglamento sino un simple borrador o documento de trabajo que debe ser sustancialmente reestructurado previo a la sanción por el señor Presidente de la República.
2. Varias instituciones del Proyecto, son normadas por simple analogía, sin tomar en cuenta que en Derecho Administrativo ,un Reglamento, debe ser un conjunto de reglas que no excedan la competencia de legislación de un funcionario público
3. Algunas instituciones del Proyecto, están normadas de acuerdo a criterios de discrecionalidad, olvidando que un Reglamento a la Ley de Seguridad Social, debe ser, esclarecer su sentido, no extender el texto, sino normar conforme al sentido material y más común de las palabras, con identidad de criterios, con los artículos de la ley que se quiere regular.
4. En algunos casos de oscuridad, silencio o insuficiencia de la ley que es obvio que nadie lo niega, por la misma razón , el proyecto debe poner en evidencia que en casos de normas positivas de orden laboral, la interpretación debe efectuarse teniendo en cuenta la finalidad o misión primordial de la institución aseguradora. Es decir, lograr una correlación entre las relaciones entre patronos, trabajadores y Estado, guardando un espíritu de equilibrio social.
5. El proyecto, cuando intenta regular el Capítulo II Del Seguro de Salud, se sigue legislando con la ley anterior, es decir, el Estado sigue subsidiando la oferta de servicios médicos, sin importar el costo beneficio que demanda la atención médica.
En otras palabras, a nueva ley de seguridad social No 55, tiene otro tratamiento para el tema de la salud, el subsidio pasa de la oferta a la demanda, debiéndose normar todo este capítulo , pensando que el dinero que aporta el empleador, y el asegurado, debe ser manejado aplicando las reglas del mercado, por cada una de las unidades médicas, transformadas en empresa o unidades de negocio, como manda la ley No 55
Estructura sistémica o secuencia lógica que debe seguir del reglamento a la Ley
Disposiciones de la ley que deben ser normadas en el Reglamento:
Libro Primero
Art. 5.- Recursos del Seguro Social Campesino.- Las asignaciones que tiene que entregar el Ejecutivo para el financiamiento de las prestaciones solidarias de este seguro
Art. 6.- Regulación de las contribuciones y las prestaciones.- Las coberturas y exclusiones de cada uno de las contingencias amparadas por el seguro general obligatorio, los montos de los beneficiarios, los mínimos y máximos y los porcentajes de aportación sobre la materia gravada.
Art. 7.- Protección a los discapacitados.- El financiamiento para la protección a los discapacitados no afiliados al seguro general obligatorio
Art. 10.- Reglas de Protección y exclusión.- Literal f).- Las condiciones para el beneficio de montepío, por viudez , amparado por el seguro colectivo, para las contingencias de enfermedad y maternidad
Art. 15.- Cálculo de aportaciones, inciso último.- Normas para la aportación diferenciada de cada familia campesina
Art. 21.- Grados de autonomía.- Los grados de autonomía operativa para las Direcciones Especializadas, para el aseguramiento de las contingencias y la calificación del derecho a las prestaciones del seguro general obligatorio.
Art. 24.- Órgano de control interno.- Normativa de Escalafón y Carrera Administrativa para el juzgamiento de infracciones y faltas administrativas
Art. 33.- Subrogación del Director General.- Disposiciones normativas para el Subdirector General del IESS
Art. 44.- Integración.- Disposiciones normativas de selección, procedimiento y causales de remoción de la Comisión Provincial de Prestaciones y Controversias
Art. 64.- Adquisición de Inmuebles.- Nueva normativa para la adquisición de inmuebles por parte del IESS
Art. 103.- Prestaciones básicas: Literal e).- Normativa para el tratamiento de enfermedades crónico degenerativas dentro del seguro colectivo.
Art. 109.- Contratación de insumos médicos, fármacos y materia quirúrgico.- Nueva normativa para la contratación de insumos médicos, fármacos y material quirúrgico para las unidades médicas transformadas en unidades de negocio
Art. 110.- Asignación de funciones.- Asignación de funciones dentro de los procesos de aseguramiento y compra de servicios a cargo de la Dirección de la Administradora del Seguro General de Salud Individual.
Art. 111.- Administración del Seguro General de Salud.- Regulaciones del Fondo Presupuestario de prestaciones de salud para el aseguramiento colectivo de los afiliados y jubilados
Art. 114.- Prestador de Servicio de Salud.- Disposiciones para el funcionamiento de las entidades médicas asistenciales públicas y privadas.
Art. 116.- Libertad de elección de Prestadores.- Disposiciones sobre la libertad de elección de los prestadores de salud profesionales.
Capítulo Tres
Art. 120.- Financiamiento de la Administradora
Capítulo Cuatro
Art. 124.- Acreditación de los Prestadores.- Obligaciones y penalizaciones por incumplimiento en las acreditaciones de los prestadores de salud
Art. 127. Sanciones.- Procesos de apelación de las sanciones , a los profesionales y establecimientos asistenciales en la prestación de salud.
Capítulo Cinco
De las Contingencias de invalidez, discapacidad, vejez y muerte
Art. 133.- Lineamientos de Política.- Disposiciones sobre el origen , composición y destino de los recursos fiscales, para financiar la ampliación de la cobertura de los derechohabientes del Jefe de familia campesina
Capítulo Seis
Art. 152. Afiliación Voluntaria.-
Capítulo Único
Nuevas normas generales, para el régimen especial del seguro voluntario
Art. 159. Financiamiento.- Normas para el financiamiento del Seguro General del Seguro de Riesgos del Trabajo en caso de afiliados sin relación de dependencia.
Art. 179. Instrumentación de las Opciones.- Regulaciones sobre el derecho de opción y situaciones especiales según el tramo de ingresos del afiliado
Art. 219. Regulación de las Prestaciones.- Regulaciones de las Prestaciones del Fondo de Ahorro Voluntario no cubiertos por el seguro general obligatorio
Art. 220. De la formación de los fondos complementarios.- La formación de los Fondos Complementarios que se depositen en las empresas adjudicatarias administradoras del ahorro provisional
Art. 229. Jubilación Ordinaria de Vejez.- Regulaciones sobre el derecho a jubilación ordinaria de vejez, con pensiones iguales al 100% del promedio de los 5 años de mejor sueldo o salario de aportación
Art. 234. Mínimo de Pensiones y su revalorización.- Regulaciones para el mínimo de pensiones y su revalorización
Art. 243. Prestación Asistencial.
Título siete
Capítulo Único del registro de historia laboral del asegurado.
Normas generales para la prestación asistencial no contributiva por vejez e invalidez
Art. 245. Sujetos pasivos.- Regulaciones para los sujetos pasivos obligados a presentar declaración para el Registro en la Historia Laboral
Libro tercero
De la competencia y el Procedimiento
Art. 286. Competencia para reclamaciones.- Competencia para reclamaciones para la Comisión Nacional de Apelaciones y la Comisión Provincial de Prestaciones y Controversias.
Art. 307 Contribuciones de las empresas de medicina prepagada para el financiamiento del sistema especial del seguro social campesino
Recomendaciones Adicionales
1. Todas las disposiciones contenidas en la Resolución No. 137 de 12 de julio del 2002, dictada por la Exc. Comisión Interventora, que son interpretativas de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Seguridad Social No. 55, deben ser elevadas a la categoría de Reglamento, insertadas a lo largo del Capítulo II Del sistema de Pensiones, referidas a los temas de cesantía, jubilaciones, y fondos de reserva
2. Regulaciones para el caso de los artículos de la Ley No. 55, bloqueados en el Tribunal Constitucional, de ser el caso.
3. Determinar los costos de la transición.
4. Disposiciones de técnica actuarial, para el posible cambio del sistema de reparto al de capitalización individual.
5. Trasladar al Reglamento varias de las normas técnicas y criterios para la calificación del nivel de complejidad en las unidades médicas del IESS y acreditación de las unidades médicas y demás prestadoras de salud contenida en el Resolución No 020 dictada por el Consejo Directivo del IESS, publicada en el Registro Oficial No. 240 del 26 de diciembre del 2003-12-30.
6. Elevar a la categoría de Reglamento a las disposiciones de la Resolución 21 del Consejo Directivo, que contiene el nuevo Orgánico Funcional del IESS.
7. Regulaciones para el pago definitivo de la deuda del Estado al IESS, como manda la Constitución Política del Estado.
8. Regulaciones para la inversión de los recursos de la institución que se mantienen sin ningún rédito en el Banco Central, para mejorar las actuales pensiones indignas de la condición humana.
9. Tramitar ante el Congreso Nacional el Proyecto de Reformas a los artículos 69 al 71 de la Ley de seguridad social, para que los prestamos hipotecarios funcionen.
10. Reforzamiento de la Comisión jurídica que elabora el Reglamento a la Ley, porque de la forma como se viene proyectando, con seguridad, será motivo de demandas de ilegalidad y falta legitimidad, no deseadas.