Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.

Continuando con el análisis de las reformas al Código Orgánico Integral Penal, publicado en edición de fecha 06 de enero de 2020, es necesario que ahora nos concentremos en el estudio de lo inherente al contenido principal de la parte general de la siguiente manera:

Contenido principal de la parte General del COIP, incluidas por la “Ley Orgánica Reformatoria Al Código Orgánico Integral Penal”

1.1.- El artículo 1 de la “Ley Orgánica Reformatoria Al Código Orgánico Integral Penal”, determina que al artículo 2 referente a los principios generales del COIP, se agregue un párrafo respecto a que: “En particular se aplicarán los principios de tutela judicial efectiva y debida diligencia a fin de garantizar la reparación integral para las víctimas y la prevención de la reincidencia y de la impunidad.»

Consideramos que este párrafo es necesario para poder dar mayor sentido a la descripción de los principios generales, los cuales debemos considerar como fundamentos base, que constituyen el origen y soporte de un ordenamiento jurídico y que, en consecuencia, necesariamente van a evolucionar, adaptarse al tiempo y a nuevos escenarios; a efectos de sintonizar con las nuevas circunstancias que, así como el mismo tiempo, inexorablemente se presentan y se presentarán.

El artículo 2 de la “Ley Orgánica Reformatoria Al Código Orgánico Integral Penal”, determina que se sustituya el número 1 del artículo 12 del COIP, referente a la descripción de la integridad como derecho y garantía de las personas privadas de la libertad, debiendo enfatizar que se suprimió algo esencial como es el respeto que debe darse durante: “los traslados, registros, requisas o cualquier otra actividad.”

No obstante, podría decirse la reforma, salvo el error antes referido busca garantizar de mejor manera este derecho que se encuentra consagrado en la Constitución, en la Convención Americana en el artículo 5.2, así como en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual desarrolla el derecho a garantizar a las personas privadas de la libertad las condiciones que generen un ambiente compatible con su dignidad personal, respetando sus derechos fundamentales.

El artículo 3 de la “Ley Orgánica Reformatoria Al Código Orgánico Integral Penal”, al sustituir el segundo inciso del número 11 del artículo 12, referente a la Salud como derecho y garantía de las personas privadas de la libertad, lo que se está logrando es un mejor desarrollo del mismo toda vez que busca garantizar las necesidades médicas y de alimentación de las mujeres privadas de la libertad que se encuentren en período de gestación.

Tomando en consideración que toda persona detenida tiene derecho a recibir atención y tratamiento médico cada vez que lo requiera; derecho que se encuentra contemplado en el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión de la Organización de las Naciones Unidas, artículo 5 de la Convención Americana, y la misma Constitución.

Ya que la idea es evitar la transgresión de este derecho como se pudo apreciar por ejemplo en el Caso Vera Vera Vs. Ecuador, donde el Estado no brindó atención médica adecuada y oportuna a un privado de la libertad.[1]

El artículo 4 de la “Ley Orgánica Reformatoria Al Código Orgánico Integral Penal”, determina se agregue un inciso respecto a la Proporcionalidad en la determinación de las sanciones disciplinarias, disponiendo se respetarán estos derechos, en lo que corresponda, durante el cumplimiento de la medida cautelar de prisión preventiva, el cumplimiento de la pena, en los traslados, registros, requisas o cualquier otra actividad.

Lo cual podría decirse evidencia quizá una salvedad para una transgresión en un uso desmedido, debiéndose recordar que todos los privados de la libertad tienen derecho a ser informado de la infracción que han cometido, conforme ya se ha pronunciado la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas” [2]

El artículo 5 de la “Ley Orgánica Reformatoria Al Código Orgánico Integral Penal”, determina, se sustituya el texto referente al ámbito material de la ley penal, el cual simplemente agrega: “y en materia de usuarios y consumidores”.

Evidenciando que quizá no hubiese sido necesario se lo sustituya, sino simplemente agréguese, lo antes referido.

En el fondo podríamos decir que este criterio se refiere al objeto o tipo de norma penal que debe aplicarse en un ámbito territorial determinado y en un caso concreto, ya que el precepto de establecer una ley penal integral encaja con el principio de legalidad, pues implica la reserva absoluta y exclusiva de la ley penal para la determinación del delito y la pena, lo cual excluye las tipificaciones expedidas en otras normas jurídicas.

Sin embargo, el ámbito material de aplicación del espectro punitivo no se constituye únicamente por las conductas tipificadas por el COIP como infracciones penales (delitos y contravenciones), sino que existen un régimen excepcional que incluye las conductas irregulares o faltas de los adolescentes en conflicto con la ley, en cuyo caso las consecuencias jurídicas son distintas pues la medida tiene un carácter educador y tutelar lo mismo que se buscó realizar en materia de usuarios y consumidores.

El artículo 6 de la “Ley Orgánica Reformatoria Al Código Orgánico Integral Penal”, determina, se sustituya el concepto de dolo, desarrollándolo de una forma más completa toda vez de que ya se habla de los elementos objetivos del tipo penal, y de la voluntad de ejecutar la conducta.

De igual manera permite entender de mejor forma el dolo directo de primer grado como aquel que implica que cuando el resultado es querido directamente como fin., de segundo grado (indirecto): cuando el resultado es la consecuencia necesaria del medio elegido; y el dolo eventual Cuando el sujeto se representa la posibilidad del resultado concomitando y la incluye como tal en la voluntad realizadora.

Relación de Causalidad

Considero como aporte a este comentario de igual manera a fin de elevar el debate de los abogados litigantes, fiscales y jueces incorporar un breve análisis de las distintas teorías respecto de la relación de causalidad, como son:

1. Teoría de la condición simple o de la equivalencia de las condiciones, que afirma que sólo la suma de todas las condiciones produce el resultado, toda condición debe considerarse como causa porque si falta, falta la causa.
2. Teoría de la causalidad adecuada: La idoneidad de la causa se determina con arreglo a un juicio de probabilidad a posteriori, puesto que el juez debe referirse al momento de la ocurrencia del hecho.
3. Teoría de la relevancia o causalidad típica: Pone un límite jurídico a los excesos de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Para esta teoría, lo decisivo no es la causa física del resultado sino la que para el derecho penal tiene importancia.
4. Teoría de la imputación objetiva: Es la que prevalece en la actualidad y es consecuencia de la teoría de la relevancia ya que requiere verificar: a. Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; y b. Si el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción.
5. Teorías de la acción precedente: Este grupo de doctrinas fija la acción positiva como una acción previa a la omisión, a consecuencia de la cual el autor se obliga a hacer o dejar de hacer algo en el futuro. Estas eluden tratar directamente el problema causal referido a la omisión pues aplican los principios de la causalidad a una acción positiva de la cual la omisión es una resultante.
6. Teoría de la acción esperada: Afirma que sólo quien contempla lo sucedido de afuera es quien da vida a la omisión.

Error de Tipo

El artículo 7 de la “Ley Orgánica Reformatoria Al Código Orgánico Integral Penal”, determina, la incorporación del Error de tipo, aspecto esencial que debió ser considerado desde la presentación del Código Orgánico Integral Penal, el mismo que no es nuevo, ya que esta institución pertenece a la teoría general del delito, es decir, al derecho penal sustancial, en donde el estudio del error de tipo surge en la categoría de la tipicidad, determinando según la corriente finalista, la ausencia de tipo, es por eso, que la expresión “falta o es falso” es equivalente a ignorancia o error, pero ambos se concilian en el error de tipo.[3]

Ya, que en el error de tipo el hombre no sabe lo que hace, ya sea por ignorancia o error, en donde la diferencia atiende a la distinción entre falso conocimiento y falta de conocimiento. Es por ello que el error de tipo excluye el dolo, ya que recae sobre “los elementos que integran la acción típica en su objetividad sean ellos de hecho, o de derecho”.[4] Siendo necesario enfatizar en ciertos criterios específicos que serán de ayuda el momento de solicitar la aplicación del error de tipo en la práctica diaria, como son:

1. Aspecto Objetivo (tipo objetivo): Son las características que debe cumplir el comportamiento realizado en la realidad, encontrando diversos elementos a analizar, como son: el bien jurídico, los sujetos, la relación de causalidad, la imputación objetiva, los elementos descriptivos y los elementos normativos.[5]
2. El Error sobre los elementos descriptivos. – Se da cuando el autor percibe equivocadamente, como, por ejemplo: Supone que dispara sobre una cosa cuando en realidad lo hace sobre una persona.
3. El Error sobre los elementos normativos.- Se da cuando el autor ha carecido de una valoración que le haya permitido comprender el significado del elemento correspondiente como por ejemplo: El autor supone que un documento sólo puede ser un escrito firmado; en tal caso no se excluye el dolo, dado que no se requiere una subsunción técnico jurídicamente correcta sino sólo que un determinado instrumento puede ser utilizado como medio de prueba.[6]
4. Aspecto Subjetivo (tipo subjetivo): Hace referencia a la actitud psicológica del autor del delito, analizando el dolo y la culpa en sus diferentes manifestaciones.[7]

Error sobre elementos esenciales

1.- Error vencible: Excluye el dolo, pero no la imprudencia por lo que procederá, de ser punible en el delito de que se trate, la estimación de la modalidad de imprudencia correspondiente, este error determinará generalmente la impunidad.

2.- Error invencible: Excluye el dolo como la imprudencia, por lo que en principio dará lugar a la impunidad, pues en el Derecho positivo soló se prevén tipos dolosos o tipos culposos.[8]

Error sobre elementos accidentales

1.- Error sobre elementos que elevan la pena: Es el error sobre un hecho que cualifica la infracción o sobre una circunstancia agravante, que consiste en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, que servirá únicamente para agravar o la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o su cooperación para el delito.

Ejemplo: El autor del hurto creía que la cosa hurtada se hallaba destinada a un servicio público, ha de reputarse irrelevante y castigarse según el delito base sin cualificar, porque no existe ningún precepto que permita castigar más en este supuesto.[9]

2.- Error sobre elementos que disminuyen la pena: Se divide en dos aspectos fundamentales: a) Desconocimiento de circunstancias atenuantes, y b) Desconocimiento de elementos típicos accidentales, disminuyen la penalidad, son llamados también privilegiantes, ya que cuando requieren que el sujeto actúe impulsado por un determinado motivo, deberán conocerse sus presupuestos.[10]

Ejemplo: El que deja en libertad a quien tenía encerrado dentro de los tres días de su detención, pensando erróneamente que este plazo ya había transcurrido, desconoce un elemento que disminuye la pena, pero ello supone inevitablemente la suposición de otro que, en comparación con la situación real, la eleva. Negar la aplicación del tipo atenuado, supondría pues, elevar la penalidad por la suposición errónea del tipo.[11]

Modalidades particulares de error

1.- Error sobre el objeto: Lo constituye el error in persona; se confunde a la víctima, tomándola por otra persona, deben distinguirse los siguientes presupuestos:

1.1. El error versa sobre persona que goza de protección penal especial, ejemplo: Creyendo que se mata al Rey, se da muerte a un ciudadano que no goza de protección penal especial.

En este ejemplo no se excluye el dolo respecto al homicidio producido, porque se quería matar al Rey y ello implica que se quería matar a un hombre, pero el error in persona obligará a castigar, además de por homicidio doloso, por tentativa inidónea de un delito contra la Corona.[12]

Y en el caso de que queriendo matar a un particular mata al Rey, el error impedirá apreciar un regicidio doloso, se configura solo un homicidio, porque se quería matar a un hombre y el Rey es un hombre.[13]

1.2. El error versa sobre persona protegida de la misma forma por la ley penal que la que se creía atacar, ejemplo: creyendo disparar sobre Pedro, lo hago sobre Juan.

El error será irrelevante, porque para el tipo de homicidio, es suficiente que se mate voluntariamente a otro.[14]

2. Error sobre el proceso causal: Se quería causar el resultado, pero por otro conducto, y puede suceder dos presupuestos:

2.1. Desviación del proceso causal excluya la posibilidad de imputación objetiva del resultado por ruptura de la relación de riesgo con la conducta, ejemplo: Se quería matar, pero sólo se hiere, y el herido muere por un accidente que sufre la ambulancia.[15]

2.2. Desviación no excluya la imputación objetiva del resultado causado, el error será irrelevante si el riesgo realizado no constituye un riesgo con dolo directo o eventual, ejemplo: Irrelevante que el disparo dirigido al corazón de en otra parte vital, porque ambos riesgos son especiales de la misma clase: matar de un disparo.[16]

Por el contrario, será relevante el error cuando el modo de ejecución influya en la calificación del hecho, ejemplo: el autor cree haber matado a su víctima a consecuencia de estrangulamiento

Causas de exclusión de la Antijuridicidad

1.8.- El artículo 9 de la “Ley Orgánica Reformatoria Al Código Orgánico Integral Penal”, determina se agregue como causas de exclusión de la antijuridicidad el Cumplimiento del deber legal de la o el servidor de la Policía Nacional y de seguridad penitenciaria, con ciertos requisitos específicos.

Ya que como todos sabemos una de las funciones fundamentales del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos relevantes a través de la tipificación y sanción de aquellas conductas que los vulneran.

No obstante de igual forma a fin de evitar la aplicabilidad de un punitivismo excesivo se han determinado ciertos filtros selectivo de poder que son conceptualizados como expresiones de garantismo entre los cuales uno de ellos es el denominado deber legal, que no es sino una causa de exclusión de la antijuridicidad la misma que se fundamenta en el principio de unidad del ordenamiento jurídico, ya que lo que se encuentra legitimado en una parte del derecho no puede ser prohibido penalmente en otra, es decir que el ordenamiento jurídico no “puede prohibir y castigar con una mano lo que con la otra exige o concede.

En tal sentido, las conductas típicas realizadas en cumplimiento de un deber o deber legal devienen en lícitas, pese a que un sector de la dogmática sostiene que la previsión legal de esta causa de justificación resulta innecesaria, “pues, aun cuando no hubiese sido expresamente recogida en nuestro Derecho positivo, no cabría considerar contraria a Derecho una conducta que es, en esencia, conforme a él.

Sin embargo para el autor español Castellanos, no está demás la previsión legal de esta eximente, ya que: “en primer lugar, porque de esta manera se subraya la validez, en el ámbito penal, de las autorizaciones que para obrar típicamente se conceden en otras ramas del ordenamiento jurídico, cumpliéndose así la función de “última ratio” y en segundo lugar, porque dicha previsión legal expresa favorece al estudio, no ya de los requisitos de esta causa de justificación, sino de los límites de apreciación de la misma. Límites que, a tenor de la doctrina alemana dominante, se concretan en los siguientes principios: 1) principio de intervención lo menos lesiva posible; 2) principio de proporcionalidad; 3) principio de competencia, en el caso de ejercicio legítimo de un oficio o cargo”[17]

Concepto que, para Villavicencio Terreros, no es sino que el obrar en cumplimiento de un deber es una causa de atipicidad, pues cuando hay una obligación específica de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometería delito sino actuara, presentándose una grave contradicción como el no actuar sería tan típico como actuar. [18]

En tal sentido cabe precisar que la causa de justificación que desarrollaremos a continuación tiene un carácter subsidiario respecto de otras eximentes más específicas ya que es una causa de justificación que constituye básicamente en que si un acto esta ordenado o permitido por la ley no puede al mismo tiempo estar sancionado por ella, ya que en ciertas ocasiones la ley prevé que se puede realizar determinadas acciones.

Siendo un claro ejemplo: digamos el caso de un servidor policial, que golpea a un delincuente para aprehenderlo por la comisión de un delito flagrante de robo, hay causa de justificación, y no se le aplicara al particular la pena de lesiones por haber agredido al ladrón.

Error de Prohibición

1.9.- El artículo 11 de la “Ley Orgánica Reformatoria Al Código Orgánico Integral Penal”, determina se agregue como causa de inculpabilidad al error de prohibición, aspecto esencial que debió ser considerado desde la presentación del Código Orgánico Integral Penal, el mismo que no es nuevo, ya que esta institución pertenece a la teoría general del delito, es decir, al derecho penal sustancial, en donde para Claus Roxin, define al error de prohibición, como aquel sujeto que pese a conocer completamente toda la situación no sabe que su actuación está permitida[19], lo que es lo mismo decir, que el sujeto activo conoce a la persona a quien va a dirigir el acto, realiza el acto y se produce el resultado antijurídico que el pretendió y previó, pero no conoce que el acto que produjo el resultado que él quiso esté prohibido en el ordenamiento jurídico penal.

Ejemplo: cuando ingresa a otro país un extranjero, el cual en su país es permitido consumir cierta clase de droga, sin embargo, en el otro país es prohibida, se configura un error de prohibición toda vez que cree el extranjero que su actuar es permitido dentro del marco de la ley.

Clases de error de prohibición:

1. Error de prohibición directo: Tiene una vinculación directa con el sujeto activo del delito o el injusto penal, ya que, bajo su percepción, él ha construido algo propio sobre la realidad de ciertas conductas o comportamiento, en la que equivocadamente llega a conclusiones erróneas o equivocas, ejemplo: el aborto o las relaciones sexuales con una menor de edad en un pueblo o nacionalidad indígena.
2. Error de prohibición indirecto: aquella suposición que hace el autor, “constituye, cuando él autor cree equivoca o errónea que hay una causa de justificación[20].

Efectos del error de prohibición

1. El error vencible: Para Francisco Muñoz Conde, es cuando son atendidas las circunstancias del hecho y la personalidad del autor, determinándose que es vencible, la infracción y se castigara pero de forma imprudente[21], en otras palabras no habrá responsabilidad penal, sino solo como delitos culposo, siempre y cuando la conducta típica tenga como sanción la imprudencia, ejemplo: si una persona se va de pesca, y ocurre que para poder obtener los pescados usa dinamita, sabiendo que el lugar es público y turístico, en la que mucha gente concurre, producto de aquello la explosión puede lesionar o matar a una persona. Siguiendo con la misma hipótesis, no hay acción dolosa, pero si hay homicidio o lesiones por imprudencia, en la que él debía tomar todas las medidas para evitar que la dinamita cause daños a terceros. Será responsable penalmente. Este error es vencible porque el autor se le exige otra conducta, que bien pudo haber realizado.

3. El error de prohibición invencible: Para Francisco Muñoz Conde, “el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal […]”[22], esto significa que la acción ilícita del autor no será penada, por cuanto su conducta le es imposible que haya conocido el precepto prohibido de la norma. Ejemplo: Las relaciones sexuales con una menor de edad en un pueblo o nacionalidad indígena, donde está totalmente permitido.

1.10.- El artículo 14 de la “Ley Orgánica Reformatoria Al Código Orgánico Integral Penal”, determina la reincidencia, como aquella que solo procederá cuando se trate de la misma infracción penal o se haya atentado contra el mismo bien jurídico protegido en cuyo caso deberán coincidir los mismos elementos de dolo o culpa».

Siendo necesario aquello, toda vez que la reincidencia es aplicable frente al individuo que haya sido condenado como culpable de un delito previsto en la ley penal y que vuelva a cometer otro delito similar. A su vez tiene las siguientes características:

1. Es especifica pues es aplicable cuando la infracción posterior tiene los mismos elementos de tipicidad que la primera;
2. Es ficta, debido a que no es necesario que el reincidente haya cumplido con la primera condena, sino que exista sentencia ejecutoriada respecto a la misma;
3. Es imprescriptible, pues el tiempo transcurrido de la primera sentencia no es relevante[23].

En relación a las demás modificaciones o inclusiones en la parte General del COIP, incluidas por la “Ley Orgánica Reformatoria Al Código Orgánico Integral Penal”, es pertinente indicar podría decirse buscan generar un esquema progresivo por así decirlo de reconocimiento de derechos acorde a la norma constitucional.

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[1] (Corte Interamericana de Derechos Humanos, s.f.), Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 9: Personas Privadas de Libertad. http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/privados9.pdf pág. 53.

[2] Naciones Unidas, 2004, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Pág. 107.

[3] José Sebastián Cornejo Aguiar, «Análisis Del Error De Tipo Y Error De Prohibición».

[4] Argibay Molina, j. F., derecho penal (Buenos Aires: Ediar, 1972)., p. 64.

[5] José Sebastián Cornejo Aguiar, «Análisis Del Error De Tipo Y Error De Prohibición».

[6] Busto Ramírez, J., Manual De Derecho Penal, Parte General (Barcelona, 1989).,pág.425-430

[7] Ibíd., pág. 431

[8] Mir Puig y Gómez Martín, Derecho penal.; pág. 156

[9] Santiago Mir Puig, Derecho Penal Parte General (Barcelona- España, Bosh, 2003).; pág. 123.

[10] Ibíd.; pág. 124.

[11]Ibíd. , pág. 125.

[12] Ibíd., pág. 126.

[13] Ibíd. pág. 127

[14] Ibíd. pág.128

[15] Ibíd. pág.129

[16] Jescheck, H, Tratado De Derecho Penal. Parte General., pág. 151

[17] Castellanos, Rafael; “Derecho Penal Parte General Teoría jurídica del delito.; p. 249-250.

[18] Villavicencio Terreros, Felipe; citado por Salinas Siccha, Ramiro, pág. 785.

[19] Claus, Roxin, La Estructura de la Teoría del Delito, Traducido al castellano por Diego. 2ª ed. (Madrid: Civitas, 1997), 861.

[20] Muñoz “Teoría General del Delito”, 147.

[21] Muñoz, «Teoría General del Delito«.147.

[22] Conde, “Teoría general del delito”, 147.

[23] José Manuel Maza Martín, Circunstancias que excluyen o modifican la responsabilidad criminal, 2007