Registro Oficial

Registro Oficial. 9 de ENERO del 2007 Suplemento

Martes, 09 de enero de 2007

Última modificación: Miércoles, 17 de julio de 2013 | 11:00

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Martes, 9 de enero de 2007 - R. O. No. 433

SUPLEMENTO
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR
Dr. Vicente Napoleón Dávila García
DIRECTOR
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DICTAMENES:
ACUERDO DE CARTAGENA:

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09-2005 Procedimiento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento iniciado por INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. contra la República del Ecuador por el presunto incumplimiento de los artículos 80 literal c) del Acuerdo de Cartagena, artículos 6, 7, 8 y 10 de la Decisión 439 y los artículos 2, numeral 3, 3 y 4 de la Decisión 510.

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10-2005 República Bolivariana de Venezuela -Restricciones y gravámenes aplicados a productos alimenticios originarios de la República de Colombia en incumplimiento del Programa de Liberación..

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PROCESO:

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33-IP-2005 Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 71 y 72, literales a) y b), de la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 344, con fundamento en la consulta formulada por la Primera Sala del Tribunal Distrito N° 1 de lo Contencioso Administrativo, con sede en Quito, de la República del Ecuador. Expediente Interno N° 1678-LR. Actor: BAVARIA S. A. Marca: "FORMA DE BOTELLA.

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FUNCION JUDICIAL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE LO LABORAL Y SOCIAL:

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Recursos de casación en los juicios seguidos por las siguientes personas:

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431-04 Delia Yolanda Villón Mora en contra del Alcalde de la Municipalidad de Guayaquil y otro.

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435-04 Jerson Hermes Huertas Velasco en contra de Jorge Humberto Romo Obando.

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444-2004 Esmeralda Marisol Pavón Erazo en contra de la Empresa SICOBRA S. A.

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27-05 Pedro Wilson Guerra Candelario en contra de Angel Oswaldo Morales Moya.

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30-05 Luis Peña en contra del Ing. Bolívar Prieto Calderón.40

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112-05 Patricio Maldonado en contra de Televisión y Ventas Televent S. A. (Tventas).

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159-05 Pilar Panchana Chalen en contra de EMETEL S. A.

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163-05 Ing. Com. Rosa Celia Mora Manjarrez en contra de José Ottati Giorgio y otra.

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165-05 Marjorye Clemencia Cevallos Moreno en contra doctor William Patricio Ruiz Haro.

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340-2005 John Figueroa Loy en contra de la Coo-perativa de Transporte Flecha Verde.

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342-2005 Elki Rodrigo Altamirano Avila en contra de la Empresa SICOBRA S. A.

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355-2005 María Ibarra en contra de Gladys Ximena Cáceres Estrella.

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370-05 Doris Paulina Cumba Paraguay en contra de Sandra Azucena Guevara.

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417-2005 Walter Remigio Macías Sanclemente en contra del arquitecto Jacinto Bedoya Vaca.

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472-2005 Cléber Arturo Andrade Pozo en contra de la Compañía OFICECUADOR S. A.

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484-05 Bolívar Herrera Rivera en contra de la Compañía H.O.V. Hotelera Quito S. A.

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501-05 César Eduardo Loza Pintado en contra de "Islas Galápagos Turismo y Vapores C. A.

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17-2006 Fredi David Meléndez Quintana en contra del Banco Ecuatoriano de la Vivienda - BEV-.

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DICTAMEN\n Nº 09-2005

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Procedimiento\n de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento\n iniciado por INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. contra la República\n del Ecuador por el presunto incumplimiento de los artículos\n 80 literal c) del Acuerdo de Cartagena, artículos 6, 7,\n 8 y 10 de la Decisión 439 y los artículos 2, numerales\n 3, 3 y 4 de la Decisión 510.

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7 de diciembre\n del 2005

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I. ACTUACIONES PROCESALES.

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Mediante comunicación\n de fecha 21 de julio del 2005, la empresa INTERAMERICANA GAME\n TECHNOLOGY LTDA., representada por su apoderado José Manuel\n Alvarez Zárate, amparado en lo dispuesto por el artículo\n 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de\n la Comunidad Andina, presentó un reclamo por posible incumplimiento\n por parte de la República de Ecuador de las decisiones\n 439 (Marco General de Principios y Normas para la Liberalización\n del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina) y 510 (Adopción\n del Inventario de Medidas Restrictivas del Comercio de Servicios)\n del Ordenamiento Comunitario, al adoptar medidas a través\n de su legislación interna que limitan indebidamente el\n derecho al establecimiento para la prestación del servicio\n de operación de juegos de suerte y azar en salas para\n máquinas tragamonedas.

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Posteriormente, el 19 de agosto\n del 2005, INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. Envió una\n comunicación por medio de la cual solicitó se incluya\n como medida acusada en su reclamo, el Decreto Ejecutivo 355,\n publicado en el Registro Oficial Nº 77 del 6 de agosto del\n 2005, expedido por parte del Gobierno del Ecuador, al ser, según\n se manifestó en el escrito, igualmente violatorio de la\n normativa andina.

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En la misma fecha, INTERAMERICANA\n GAME TECHNOLOGY LTDA. aclaró el reclamo presentado y manifestó\n bajo juramento que ni la referida compañía, ni\n su apoderado, iniciaron ninguna acción o reclamación\n ante las autoridades judiciales de la República del Ecuador\n sobre los hechos materia del reclamo.

\n\n

El 5 de septiembre del 2005,\n la Secretaría General, luego de haber verificado el cumplimiento\n de los requisitos procesales correspondientes, previstos en el\n artículo 21 de la decisión 623, admitió\n a trámite en la fase prejudicial de la acción de\n incumplimiento el reclamo presentado por la empresa INTERAMERICANA\n GAME TECHNOLOGY LTDA. y corrió traslado del mismo a la\n República del Ecuador, mediante comunicación SG-F/0.11/1389/2005,\n otorgándole 20 días hábiles para presentar\n su contestación. Asimismo, notificó a los demás\n Países Miembros de la referida actuación el día\n 6 de septiembre, mediante comunicación SG-X/0.11/1072/2005.

\n\n

El 15 de septiembre del 2005,\n INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. solicitó, al amparo\n del artículo 18 de la Decisión 623, la convocatoria\n a una reunión con las partes interesadas en el procedimiento,\n con la finalidad de que se realicen las gestiones conducentes\n a subsanar el incumplimiento.

\n\n

El 29 de septiembre del 2005,\n dentro del plazo otorgado por la Secretaría General para\n contestar el reclamo, el Ministerio de Comercio Exterior, Pesca\n y Competitividad del Ecuador (MICIP), mediante Fax Nº 331\n DININ solicitó una prórroga para presentar sus\n descargos.

\n\n

Con fecha 10 de octubre del 2005,\n mediante comunicaciones SG-F/0.11/1560/2005 y SG-F/0.11/ 1562/2005\n este órgano comunitario atendió el pedido formulado\n por INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. y convocó a las\n partes involucradas en el procedimiento a una reunión\n a llevarse a cabo el viernes 28 de octubre del 2005, en la sede\n de la Secretaría General.

\n\n

El día 13 de octubre del\n 2005, en ejercicio de la potestad establecida por el artículo\n 17 de la Decisión 623, la Secretaría General dispuso\n extender por diez días hábiles el plazo del Gobierno\n ecuatoriano para dar contestación al reclamo, lo cual\n fue notificado a las partes mediante comunicaciones SG-F/0.11/1628/2005\n y SG-F/0.11/ 1629/2005.

\n\n

Con fecha 14 de octubre del 2005,\n el Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización,\n Pesca y Competitividad (MICIP) del Ecuador remitió el\n fax Nº 399 DININ, mediante el cual dio respuesta al reclamo\n formulado, señalando que las medidas adoptadas por el\n Ecuador se aplican de manera proporcionada en función\n al objetivo de las mismas, es decir, proteger la moral o preservar\n el orden público y mejorar la salud integral de sus ciudadanos\n previniendo la enfermedad de la ludopatía.

\n\n

De igual forma, la República\n de Ecuador manifiesta que las referidas medidas no tienen por\n objeto proteger a empresas nacionales, o prestadores de servicios\n turísticos nacionales, ni aplicarse de forma tal que constituyan\n un obstáculo innecesario al comercio subregional de servicios,\n ni un medio de discriminación en contra de servicios o\n prestadores de servicios de la Comunidad Andina, en relación\n al trato otorgado a otros países, miembros o no de la\n Comunidad Andina.

\n\n

El 28 de octubre del 2005 se\n realizó en la sede de la Secretaría General una\n reunión informativa en el marco del presente procedimiento.\n En dicha reunión participaron los representantes de la\n empresa INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY, del Ministerio de Comercio\n Exterior, Industrialización, Pesca y Competitividad del\n Ecuador, del Ministerio de Turismo del Ecuador y representantes\n de la Secretaría General. Acta de la misma reposa en el\n expediente de la Secretaría General.

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II. IDENTIFICACION Y DESCRIPCION\n DE LAS MEDIDAS MATERIA DEL RECLAMO.

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El asunto sometido a consideración\n de este órgano comunitario tiene por objeto determinar\n el estado de cumplimiento de las obligaciones que los artículos\n 4 del Tratado Constitutivo del Tribunal de Justicia, 80 literal\n c) del Acuerdo de Cartagena; 6, 7, 8 y 10 de la Decisión\n 439 y los artículos 2, numeral 3, 3 y 4 de la Decisión\n 510 imponen a la República del Ecuador, como País\n Miembro de la Comunidad Andina.

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Dichas normas comunitarias, a\n consideración de la empresa INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY\n LTDA., habrían sido contravenidas por los artículos\n 91 y 92 del Reglamento General de Actividades Turísticas,\n los artículos 42 literal f) y 43 literal f) del Reglamento\n General de Aplicación de la Ley de Turismo, el Decreto\n Ejecutivo Nº 1186, publicado el 15 de enero del 2004, y\n su modificatoria el Decreto Ejecutivo Nº 355 publicado el\n 8 de agosto del 2005; así como los procedimientos gubernativos\n seguidos por el Ministerio de Turismo y el Ministerio de Gobierno\n del Ecuador.

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__ El Reglamento General de Aplicación\n de la Ley de Turismo, Decreto Ejecutivo Nº 1186, publicado\n el 16 de diciembre del 2003.

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Dicho reglamento establece cuáles\n son las actividades que pueden ser consideradas turísticas,\n incluyendo en su literal f) "Casinos, salas de juego (bingo-mecánicos)\n hipódromos y parques de atracciones estables."
\n Por su parte, el artículo 43, literal f) del referido\n Reglamento General señala en primer lugar, que se considerará\n casinos a:

\n\n

"() los establecimientos\n autorizados por el organismo oficial de turismo, que se dediquen\n de manera exclusiva a la práctica, con fines de lucro,\n de juegos de envite o azar, de mesa y banca en los que se utilicen\n naipes, dados, ruletas, máquinas de juego o tragamonedas,\n mecánicas, electromecánicas o electrónicas,\n cualquiera sea su denominación, en los que se admitan\n las apuestas del público o que permita al jugador un tiempo\n de uso a cambio del pago del precio de la jugada, siempre que\n el resultado no dependa exclusivamente de destreza del jugador,\n sino exclusivamente del azar". 1

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Seguidamente el mismo literal\n f) define qué debe entenderse por salas de bingo indicando\n que son "establecimientos abiertos al público, en\n los cuales previa autorización expresa del organismo oficial\n de turismo, se organice de manera permanente y con fines de lucro\n el denominado juego mutual de bingo, mediante el cual los jugadores\n adquieren una o varias tablas y optan al azar por un premio en\n dinero en efectivo a base de las condiciones, montos y porcentajes\n determinados de manera previa a cada una de las jugadas, en función\n del número de participantes en la misma". (el subrayado\n es nuestro)

\n\n

Finalmente, se define a los hipódromos\n como "establecimientos turísticos que prestan servicios\n de juegos de azar, mediante la realización de carreras\n de caballos, de manera habitual y mediante apuesta, con o sin\n servicios de carácter complementario." 2

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Concluye el citado literal señalando\n que "las empresas que conduzcan las salas de juegos definidas\n en el párrafo precedente, solamente podrán operar\n si gozan de derechos adquiridos a su favor y fallos judiciales\n constitucionales definitivos o de justicia ordinaria emanados\n de autoridad competente, de conformidad a lo acotado en el Art.\n 63 de la Ley de Turismo." 3

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__Reglamento General de Actividades\n Turísticas expedido mediante Decreto Ejecutivo No. 3400\n y publicado el 17 de diciembre de 2002.

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El artículo 91 del Decreto\n Ejecutivo No. 3400 complementa la definición de "casino"\n contenida en el Decreto Ejecutivo No. 1186, en el sentido de\n considerar casinos a "() los establecimientos que se dediquen\n a la práctica de juegos de mesa o banca en los que se\n utilicen naipes, dados; máquinas tragamonedas o ruletas\n en los que se admita apuestas del público y cuyo resultado\n dependa del azar. Los casinos solo pueden operar en hoteles."\n 4

\n\n

Adicionalmente, el artículo\n 92 del citado Reglamento General establece una definición\n de máquina tragamonedas y restringe su funcionamiento\n únicamente a los casinos, los cuales como se observa de\n la lectura del artículo 91 sólo pueden operar en\n hoteles:

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___________________________

\n\n

1 Subrayado fuera de texto.
\n 2 Subrayado fuera de texto.
\n 3 Subrayado fuera de texto.
\n 4 Subrayado fuera de texto.

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\n\n

"Son máquinas tragamonedas\n todas las máquinas de juego, mecánicas, electromecánicas\n o electrónicas, cualquiera sea su denominación,\n que permitan al jugador un tiempo de uso a cambio del pago del\n precio de la jugada en función del azar y eventualmente\n la obtención de un premio y que funcionan mediante la\n introducción de monedas, papel moneda o fichas por una\n ranura de la máquina, con el pago automático e\n inmediato del premio obtenido o con el pago de los créditos\n acumulados por el jugador, de acuerdo con el programa de juego.

\n\n

Las máquinas tragamonedas\n no podrán funcionar dentro de establecimientos distintos\n a los casinos. No se autorizará su instalación\n en locales comerciales en general o como servicios complementarios\n de bares, restaurantes, discotecas, salas de baile, bingos, establecimientos\n de alojamiento y demás actividades turísticas o\n conexas.()" 5

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_ _Decreto No. 355 del 8 de agosto\n del 2005.

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Mediante el referido decreto\n se modificó el Reglamento General de Aplicación\n de la Ley de Turismo y se dispuso la incorporación de\n un nuevo capítulo a dicho Reglamento, el cual contiene\n disposiciones especiales relativas a máquinas tragamonedas.

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En el decreto se reafirma la\n circunscripción de la operación de máquinas\n tragamonedas a casinos y se limita la definición de máquina\n tragamonedas.

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"Se prohíbe otorgar\n registros, licencias o permisos para el funcionamiento de locales,\n distintos a los casinos, en los que operen máquinas tragamonedas\n mecánicas, electromecánicas o electrónicas,\n cualquiera sea su denominación, y en las que intervenga\n el azar; que funcionen mediante la introducción de monedas,\n papel moneda o fichas por una ranura de la máquina; y,\n que a cambio del precio de la jugada, paguen premios o créditos\n que pueden ser acumulados y posteriormente canjearlos por dinero."\n 6

\n\n

Asimismo, se establece que se\n sancionará con la clausura a aquellos establecimientos\n que, sin ser del giro del negocio turístico, permitan\n en su interior el funcionamiento de salas de juego y máquinas\n tragamonedas. "El Ministerio de Gobierno y Policía\n clausurará aquellos establecimientos o locales cuyo giro\n del negocio no sea turístico, en los que funcionen salas\n de juego y máquinas tragamonedas en las que intervenga\n el azar."

\n\n

Por otra parte, se modifica el\n encabezado y la segunda parte del primer inciso del literal f)\n del artículo 43 del citado Decreto Ejecutivo Nº 1186,\n señalando:

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"f) Casinos, salas de juego\n (bingo-mecánicos), hipódromos y parques de atracciones\n estables.

\n\n

"() Serán consideradas\n salas de juego (bingomecánicos) los establecimientos abiertos\n al público, en los cuales, previa autorización\n expresa del organismo oficial de turismo, se organice de manera\n permanente y con fines de lucro el denominado juego mutual de\n bingo, mediante el cual los jugadores adquieren una o varias\n tablas y optan al azar por un premio en dinero en efectivo a\n base de las condiciones, montos y porcentajes determinados de\n manera previa a cada una de las jugadas, en función del\n número de participantes en la misma. En estas salas de\n juego no podrá instalarse ni practicarse ningún\n otro juego en los que intervenga el azar, tales como máquinas\n tragamonedas, mesas de juego, ruletas y otros juegos exclusivos\n para casinos. (...)" 7 .

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5 Subrayado fuera de texto.
\n 6 Subrayado fuera de texto.
\n 7 Subrayado fuera de texto.

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III. ARGUMENTOS DEL RECLAMO Y\n DE LA CONTESTACION.

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__Argumentos de la reclamante\n INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY\n señaló en su escrito de reclamo los siguientes\n argumentos:

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a) Los artículos 91 y\n 92 del Reglamento General de Actividades Turísticas y\n los artículos 42 literal f) y 43 literal f) del Reglamento\n General de Aplicación de la Ley de Turismo, así\n como los procedimientos gubernativos seguidos por el Ministerio\n de Turismo y el Ministerio de Gobierno del Ecuador para su aplicación,\n son medidas contrarias a las reglas de acceso al mercado, tal\n como están definidas en la Decisión 510. Por lo\n tanto, dichas medidas configuran incumplimiento flagrante del\n programa de liberación del comercio de servicios contenido\n en el Capítulo VII, artículo 80, literal c) del\n Acuerdo de Cartagena; los artículos 6, 7, 8 y 10 de la\n Decisión 439, los artículos 2 numerales 1 y 3,\n 3 y 4 de la Decisión 510.

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b) Las medidas expedidas por\n la República del Ecuador y su forma de aplicación\n por los Ministerios de Turismo y Gobierno violan la obligación\n general de no hacer contenida en el artículo 4 del Tratado\n de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,\n frente a la apertura del mercado de juegos de suerte y azar,\n en particular lo referido a la operación de salas de juego\n fuera de hoteles.

\n\n

c) La obligación de explotar\n máquinas electrónicas tragamonedas sólo\n en casinos que se encuentren en hoteles es un requisito de desempeño\n que vulnera el ordenamiento de servicios regulado por el Marco\n General de Principios y Normas para la Liberalización\n del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina, Decisión\n 439.

\n\n

d) Las medidas adoptadas por\n el Gobierno ecuatoriano son discriminatorias entre actividades\n del mismo sector de juegos de suerte y azar. Por una parte, existen\n las salas de juego (bingo-mecánicos) que obtienen las\n autorizaciones de funcionamiento, y por otra las salas de máquinas\n electrónicas tragamonedas que en principio no son autorizadas,\n pero que para operar deben tener un derecho adquirido o fallo\n a su favor. De esta forma, se configura una discriminación\n y, en consecuencia, se constituye una barrera de entrada al mercado\n a los nuevos operadores que quieran prestar este servicio. De\n esta manera, se viola la obligación de otorgar un trato\n no menos favorable que el concedido a prestadores de servicios\n similares contemplada en el artículo 8 de la Decisión\n 439.

\n\n

e) La República del Ecuador\n adquirió los compromisos de liberalización contenidos\n en las Decisiones 439 y 510, que obligan a los Países\n Miembros a no establecer nuevas medidas que incrementen el grado\n de disconformidad o que incumplan los compromisos contenidos\n en los artículos 6, 7, 8 y 10 de la Decisión 439;\n para lo cual los Países Miembros presentaron su listado\n de medidas de aplicación general que se refirieran o afectaran\n el funcionamiento de sectores sensibles, dejando en libertad\n total para el acceso andino, todos aquellos sectores que no fueron\n incluidos.

\n\n

f) El sector de prestación\n de servicios de juego de suerte y azar no fue excluido por Ecuador,\n en consecuencia este país asumió la obligación\n de no imponer requisito de desempeño (en hoteles) y otorgar\n a los prestadores de servicios de juego de suerte y azar de los\n países miembros, un acceso al mercado bajo las diferentes\n formas de prestación de éstos servicios.

\n\n

g) Los referidos compromisos\n imponen al Ecuador la obligación de aceptar que se establezcan\n locales comerciales para salas de juego sin discriminar, ni frente\n a la actividad (bingos o máquinas electrónicas\n tragamonedas), ni frente a los competidores (peruanos, ecuatorianos\n o panameños), adquiriendo también la obligación\n de eliminar los requisitos de desempeño sobre la apertura\n de locales para máquinas tragamonedas únicamente\n en casinos que funcionen en hoteles.

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__Argumentos de la República\n del Ecuador.

\n\n

Por su parte el Gobierno del\n Ecuador expuso los siguientes argumentos:

\n\n

a) Los juegos de azar se encuentran\n prohibidos de manera general en la República del Ecuador\n desde la expedición del Decreto Supremo 130, publicado\n el 3 de enero de 1938, en el que se estableció, en su\n artículo 1, que "Quedan prohibidos los juegos de\n azar, o sea aquellos en que hay envite o se arriesga dinero o\n algo que lo valga, y la ganancia o pérdida depende única\n y exclusivamente de la suerte". Por excepción, la\n explotación de máquinas tragamonedas para juegos\n de azar sólo puede ser realizada en casinos, los cuales\n son considerados por la normativa vigente como establecimientos\n dedicados al ejercicio de actividades turísticas.

\n\n

b) Para realizar actividades\n turísticas en el Ecuador es necesaria la obtención\n de determinadas autorizaciones administrativas, como son, de\n acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de la Ley de\n Turismo ecuatoriana, el Registro de Turismo y la Licencia Anual\n de Funcionamiento. La competencia para el otorgamiento de las\n referidas autorizaciones está asignada, según el\n caso, al Ministerio de Turismo o a una municipalidad con competencias\n descentralizadas en el ámbito turístico.

\n\n

c) Las autorizaciones administrativas\n se otorgan exclusivamente, previo el cumplimiento de requisitos\n legales tendientes a la protección de los usuarios del\n servicio turístico y el control de la idoneidad (calidad\n y correspondencia) del servicio que se oferta y presta.

\n\n

d) El establecimiento de una\n casa de juegos de azar, empleando máquinas tragamonedas,\n sin que esta casa sea un casino que cuente con las autorizaciones\n administrativas correspondientes de conformidad con la Ley de\n Turismo y sus normas derivadas, incurre en el delito tipificado\n en el artículo 313 del Código Penal ecuatoriano:

\n\n

"Los que establezcan casas\n o mesas de juegos prohibidos, sin permiso de la autoridad respectiva,\n serán reprimidos con prisión de tres a seis meses\n y multa de dieciséis a sesenta y dos dólares de\n los Estados Unidos de Norte América.

\n\n

Los culpados podrán, además,\n ser puestos bajo la vigilancia especial de la autoridad por seis\n meses a lo menos y un año a lo más.

\n\n

En todo caso, serán comisados\n los fondos y efectos que se hubieren encontrado expuestos al\n juego, así como los muebles, instrumentos, utensilios\n y aparatos destinados al servicio de los juegos."

\n\n

e) Todo establecimiento de juego,\n incluso los casinos autorizados por autoridad administrativa\n de conformidad con la Ley de Turismo8, incurriría en el\n delito tipificado en el artículo 314 del Código\n Penal ecuatoriano si se permite el ingreso de menores de edad,\n o de otros sujetos que la legislación ecuatoriana considera\n importante proteger:

\n\n

"Serán reprimidos\n con prisión de cuatro meses a un año y multa de\n dieciséis a sesenta dólares de los Estados Unidos\n de Norte América, los que en las casas de juego que corren\n a su cargo consientan a hijos de familia, dependientes de almacenes\n o de otros establecimientos de comercio o industria, sirvientes\n domésticos o individuos notoriamente vagos."

\n\n

f) Las máquinas tragamonedas\n son instrumentos de juego. Los juegos que se pueden realizar\n a través de máquinas tragamonedas pueden ser de\n azar, u otros en los que la agilidad, la fuerza, habilidad, destreza,\n o ingenio del jugador son los que determina el triunfo o la pérdida.\n Estos últimos cuando se realizan a través de máquinas\n tragamonedas, no se encuentran prohibidos.

\n\n

g) Las normas denunciadas citadas\n por la parte reclamante, tienen como objeto fundamental proteger\n y mejorar la salud integral y tutelar de la familia, y prevenir\n la enfermedad de la ludopatía.

\n\n

______________________

\n\n

8 Ley Nº 97, publicada el\n 27 de diciembre de 2002.

\n\n

 

\n\n

Asimismo, de conformidad con\n el numeral 5 del artículo 78 del Código de la Niñez\n y Adolescencia de la República del Ecuador, se considera\n la inducción al juego de azar como una forma de abuso\n contra los niños, niñas y adolescentes.9

\n\n

h) Por otra parte, en el Ecuador\n el Estado y la sociedad civil han manifestado en diferentes formas\n la necesidad de luchar contra la presencia de las máquinas\n tragamonedas en sitios distintos a casinos, por los perniciosos\n efectos que acarrea el juego de azar.

\n\n

i) La restricción del\n uso de máquinas tragamonedas exclusivamente dentro de\n los casinos que operan en los hoteles registrados por el Ministerio\n de Turismo, se sustenta en lo que señala el artículo\n 11 de la Decisión 439.

\n\n

IV. RESUMEN DEL ACTA DE LA REUNION\n SOSTENIDA POR LAS PARTES EN LA SECRETARIA GENERAL EL 28 DE OCTUBRE\n DE 2005.

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\n\n

Como complemento de los escritos\n presentados por las Partes en los documentos de reclamo y contestación\n del mismo, las Partes se reunieron bajo la modalidad prevista\n en el artículo 18 de la Decisión 623 y expusieron\n las siguientes consideraciones, las cuales se citan textualmente\n del Acta suscrita con motivo de dicha reunión:

\n\n

"El abogado de la empresa\n INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. () manifestó la intención\n de buscar una solución conjunta que permita ejercer el\n derecho de prestar el servicio de juegos de suerte y azar en\n salas para tragamonedas en el territorio ecuatoriano y para ello\n propuso la posibilidad de cooperar en la formulación de\n una legislación que establezca condiciones que busquen\n salvaguardar los derechos que protege la Constitución\n Nacional sin limitar el ejercicio de los derechos derivados del\n ordenamiento jurídico andino.

\n\n

() Observó que en la actualidad\n la normativa ecuatoriana no está alcanzando a proteger\n el derecho constitucional sino con las medidas existentes, en\n su opinión, se estaría beneficiando a algunos competidores.\n Así mismo recalcó que el Ecuador trata de manera\n diferente las actividades desarrolladas por los casinos y aquellas\n desarrolladas por las salas de bingo mecánicas, sin tener\n en cuenta que se trata de la misma actividad y son actividades\n competidoras."

\n\n

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9 Art. 78.- Derecho a protección\n contra otras formas de abuso.- Los niños, niñas\n y adolescentes tienen derecho a que se les brinde protección\n contra:

\n\n

1. El consumo y uso indebido\n de bebidas alcohólicas, tabaco, estupefacientes y substancias\n psicotrópicas.
\n 2. La participación en la producción, comercialización\n y publicidad de las substancias y objetos a que se refieren los\n numerales 1 y 3.
\n 3. El uso de armas, explosivos y substancias que pongan en riesgo\n su vida o su integridad personal.
\n 4. La exposición pública de sus enfermedades o\n discapacidades orgánicas o funcionales, para la obtención\n de beneficios económicos.
\n 5. La inducción a los juegos de azar.

\n\n

 

\n\n

"Por su parte, el representante\n del Ministerio de Turismo del Ecuador manifestó que el\n Estado ecuatoriano es soberano e independiente y su regulación\n sobre los juegos de suerte y azar obedece al mandato constitucional\n de proteger y tutelar los derechos de la sociedad, en especial\n los de grupos vulnerables. Salvaguardando derechos primarios\n tomando en consideración la ponderación de los\n bienes jurídicos, señalando que por excepciones\n se han introducido normas específicas. Adicionalmente,\n afirmó que el Código Penal del Ecuador establece\n sanciones contra aquellos que establezcan casas de juego o azar\n sin las autorizaciones respectivas. La actividad de los casinos\n es una actividad turística al control del Ministerio de\n Turismo.

\n\n

La legislación que reglamenta\n como excepción el ejercicio de los juegos de suerte y\n azar establece requisitos específicos para obtener los\n permisos de funcionamiento sin limitar la actividad comercial\n ya que no obstaculiza la importación de máquinas\n tragamonedas, siempre y cuando cumpla con los requisitos previstos,\n sin hacer diferencia entre nacionales y extranjeros. Señaló\n específicamente que frente a la Decisión 507 el\n código arancelario incluye a los tragamonedas como bienes\n y no como servicios."

\n\n

V. EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA\n SECRETARIA GENERAL SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES\n COMUNITARIAS.

\n\n

_ _Trato Nacional y principio\n de no discriminación.

\n\n

En virtud de los artículos\n 4 y 36 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,\n los Países Miembros se encuentran obligados a adoptar\n las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas\n comunitarias.

\n\n

Por su parte, el artículo\n 610 de la Decisión 439, Marco General de Principios y\n Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios\n en la Comunidad Andina, impone la obligación a cada País\n Miembro de otorgar a los servicios y a los prestadores de servicios\n de los demás Países Miembros, acceso a su mercado,\n a través de los siguientes modos de prestación\n establecidos en el artículo 80 del Acuerdo de Cartagena:

\n\n

"a) Desde el territorio\n de un País Miembro al territorio de otro País Miembro;

\n\n

b) En el territorio de un País\n Miembro a un consumidor de otro País Miembro;

\n\n

c) Por conducto de la presencia\n comercial de empresas prestadoras de servicios de un País\n Miembro en el territorio de otro País Miembro; y,

\n\n

d) Por personas naturales de\n un País Miembro en el territorio de otro País Miembro".

\n\n

___________________________

\n\n

10 Decisión 439, artículo\n 6: Cada País Miembro otorgará a los servicios y\n a los prestadores de servicios de los demás Países\n Miembros, acceso a su mercado, a través de cualquiera\n de los modos de prestación establecidos en la definición\n sobre comercio de servicios contenida en el artículo 2,\n sin perjuicio de lo establecido en el artículo 14 del\n presente Marco General.

\n\n

 

\n\n

La empresa INTERAMERICANA GAME\n TECHNOLOGY LTDA. al ser una persona jurídica colombiana\n dedicada a la prestación de servicios de juegos de suerte\n y azar, a través del alquiler y explotación directa\n de máquinas tragamonedas, que está procurando su\n entrada al mercado ecuatoriano, se encuentra beneficiada del\n programa de liberación del comercio de servicios reconocido\n por los artículos 7911 y 8012 del Acuerdo de Cartagena,\n así como del marco general establecido por la Decisión\n 439.

\n\n

Al respecto la empresa INTERAMERICANA\n GAME TECHNOLOGY señala en su reclamo, en el sentido de\n que las medidas adoptadas por el Ecuador son discriminatorias\n entre actividades del mismo sector, en contravención a\n la obligación de otorgar un trato no menos favorable que\n el concedido a prestadores de servicios similares contemplada\n en el artículo 8 de la Decisión 439, la Secretaría\n General considera:

\n\n

- El artículo 8 del referido\n marco general incorpora una cláusula de trato nacional\n en materia de servicios, señalando que "cada País\n Miembro otorgará a los servicios y a los prestadores de\n servicios de los demás Países Miembros, un trato\n no menos favorable que el otorgado a sus propios servicios o\n prestadores de servicios similares. (...)"

\n\n

- Respecto al Trato Nacional\n relativo al comercio de bienes el Tribunal de Justicia señala\n que "la aplicación del principio del Trato Nacional\n en la Comunidad Andina, significa una prohibición expresa\n al trato discriminatorio a productos importados entre los Países\n Miembros."13

\n\n

- A su vez, respecto al tema\n de la discriminación el Tribunal ha sostenido que "Los\n conceptos emitidos por el Tribunal sobre lo que significa el\n trato discriminatorio concierne a la conducta de un Estado que\n mediante normas internas impone condiciones de cualquier orden\n a los productos importados o extranjeros, los cuales como consecuencia\n de ello se encuentran en una situación desfavorable en\n comparación con el trato o beneficios concedidos a favor\n de los productos nacionales ... En consecuencia ... los productos\n originarios de los Países Miembros deben disfrutar de\n trato nacional y no discriminatorio, no sólo en materia\n de impuestos, tasas y otros gravámenes, sino 'en lo concerniente\n a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte\n la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución\n y uso de estos productos en el mercado interior' según\n el lenguaje de la OMC y del G-3 ..." 14.

\n\n

__________________________

\n\n

11 Artículo 79.- La Comisión\n de la Comunidad Andina, a propuesta de la Secretaría General,\n aprobará un marco general de principios y normas para\n lograr la liberación del comercio intrasubregional de\n los servicios.
\n 12 Artículo 80.- El marco general previsto en el artículo\n anterior se aplicará al comercio de servicios suministrado\n a través de los siguientes modos de prestación:
\n 13 Sentencia emitida en el proceso 52-AI-2002, publicada en la\n G.O.A.C. Nº 990 de 1 de octubre del 2003.
\n 14 Sentencia emitida en el proceso 3-AI-97, publicada en la G.O.A.C.\n Nº 422 de 30 de marzo de 1999.

\n\n

 

\n\n

- El Tribunal ha manifestado\n también que "La noción de discriminación,\n implica tanto el manejo diferente de situaciones similares como\n el manejo idéntico de situaciones diferentes" ()\n "Una medida adoptada por un país puede constituir\n una restricción al comercio pero también podría\n ser un acto discriminatorio; estos conceptos han sido elaborados\n por el Tribunal Europeo y este Tribunal." 15

\n\n

- Al respecto, es oportuno también\n referirse a una sentencia pronunciada por el Tribunal de Justicia\n de las Comunidades Europeas, la cual señala que: "Procede\n recordar que según jurisprudencia reiterada del Tribunal\n de Justicia, el principio de no discriminación entre productores\n o consumidores de la Comunidad, establecido en el párrafo\n segundo del apartado 3 del Art. 40 del Tratado CE, exige que\n no se traten de manera diferente situaciones comparables y que\n no se traten de manera idéntica situaciones diferentes,\n a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado.\n 16.

\n\n

- Considerando que el artículo\n 26 de la Decisión 439 establece que "para los efectos\n de garantizar la consistencia y claridad del Marco General establecido\n por la presente Decisión, los conceptos, definiciones\n y elementos interpretativos contenidos en el Acuerdo General\n sobre el Comercio de Servicios (AGCS), se aplicarán a\n dicho Marco General, en todo lo que sea pertinente"; y que\n varios de los artículos de la Parte II "Obligaciones\n y Disciplinas Generales" del AGCS muestran un claro paralelismo\n con las disposiciones del GATT17, esta Secretaría General\n considera pertinente citar algunos criterios establecidos por\n el Organo de Solución de Diferencias de la Organización\n Mundial del Comercio (OMC):

\n\n

"En conexión con\n el comercio de mercancías, el Órgano de Apelación\n ha hecho referencia a cuatro categorías de características\n que se han utilizado para evaluar la "similitud" en\n el contexto del GATT: i) las propiedades físicas de los\n productos; ii) la medida en que éstos pueden destinarse\n a los mismos usos finales o a usos finales similares; iii) la\n percepción de los consumidores; y iv) la clasificación\n arancelaria internacional 18."

\n\n

- Cabe señalar, que considerando\n que el Tribunal Andino ha reconocido "la importancia de\n no discriminar como un principio primordial del comercio Internacional,\n y que se refiere al comercio sin discriminaciones el cual se\n materializa en la llamada regla de Trato Nacional como principio\n que informa el proceso de integración subregional".19\n Por tanto, la Secretaría General considera que los criterios\n desarrollados en la jurisprudencia de dicho órgano en\n lo relativo a Trato Nacional, transcienden el ámbito del\n comercio de bienes, sobre el que hasta la fecha han recaído\n sus pronunciamientos, y pasan a abarcar todos los campos de acción\n del derecho comunitario andino, como es el comercio de servicios.

\n\n

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\n\n

15 Sentencia emitida en el proceso\n 3-AI-97, publicada en la G.O.A.C. Nº 422 de 30 de marzo\n de 1999 en el que cita lo manifestado en los Procesos 4-AI-96\n y 2-AI-97.
\n 16 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas\n de 15 de abril de 1997, asunto C-22/94, The Irish Farmers Association\n y otros y Minister For Agriculture, Food and Forestry, Irlanda\n y Attorney General, Recopilación de la Jurisprudencia\n del Tribunal de Justicia, 1997-4 página 1842. Sentencia\n referida en el proceso 3-AI-97, ya citado.
\n 17 SECRETARIA GENERAL DE LA OMC. Introducción al Acuerdo\n General sobre el Comercio de Servicios. Pág. 6.
\n 18 Informe del Organo de Apelación en CE - Amianto, párrafo\n 101.

\n\n

 

\n\n

- Con base a los argumentos anteriormente\n presentados, este órgano comunitario considera que tanto\n las salas de juego (bingo-mecánicos), como las salas de\n máquinas electrónicas tragamonedas, prestan servicios\n de juegos de azar. Ello se puede apreciar de la sola lectura\n a las definiciones recogidas por el Reglamento General de Aplicación\n de la Ley de Turismo No. 97 como de su modificatoria el Decreto\n No. 355; ya que en la definición de ambas operaciones\n de juego interviene el azar como factor determinante.

\n\n

- En esa misma línea,\n la última versión del Diccionario de la Real Academia\n de la Lengua Española define a los juegos de suerte o\n azar de la siguiente manera: "Cada uno de aquellos cuyo\n resultado no depende de la habilidad o destreza de los jugadores,\n sino exclusivamente del acaso o la suerte; p. ej., el del monte\n o el de los dados." 20.

\n\n

El mismo Diccionario de la Real\n Academia de la Lengua Española define Tragamonedas o tragaperras\n (como se denomina en algunos países de habla española)\n de la siguiente manera: "Máquina de juegos de azar\n que funciona introduciendo monedas." 21.

\n\n

De otro lado, la definición\n de Bingo según el mismo Diccionario corresponde a: "Juego\n de azar, variedad de lotería, en el que cada jugador debe\n completar los números de su cartón según\n van saliendo en el sorteo." 22.

\n\n

- Asimismo, la clasificación\n internacional de los servicios utilizada en el contexto de la\n OMC, la CPC Provisional, sólo establece una categoría\n de servicios de juegos de azar y apuestas. Las versiones más\n recientes de la clasificación, CPC 1.0 y CPC 1.1, también\n establecen una sola categoría de servicios de juegos de\n azar y apuestas. 23.

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\n\n

19 Sentencia emitida en el Proceso\n 14-AN-2001, publicada en la G.A.O.C Nº 773 de 18 de marzo\n del 2002.

\n\n

20 http://www.rae.es/.

\n\n

21 http://www.rae.es/. Subrayado\n fuera de texto.
\n 22 http://www.rae.es/. Subrayado fuera de texto.
\n 23 Tanto la CPC 1.0 (1998) como la CPC 1.1 (2002) clasifican\n los "servicios de juegos de azar y apuestas" como una\n clase (9692) y una subclase (96920) dentro de la "Sección\n 9 - Servicios para la comunidad, sociales y personales";\n "División 96 - Servicios de esparcimiento, culturales\n y deportivos" y "Grupo 969 - Otros servicios de esparcimiento\n y diversión". Pueden consultarse electrónicamente\n las diferentes versiones de la CPC en http://unstats.un.org/unsd/cr/registry/regct.\n asp?Lg=1.

\n\n

 

\n\n

- En ese orden de ideas, los\n servicios ofrecidos por las salas de juego (bingo-mecánicos),\n como los ofrecidos por las salas de máquinas electrónicas\n tragamonedas, no sólo serían servicios similares\n sino también competidores.

\n\n

- Teniendo en cuenta el Principio\n General del Derecho, recogido tanto por el Tribunal Andino, como\n por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de no\n tratar de manera diferente situaciones similares, la Secretaría\n General considera que al imponer una regulación tan restrictiva\n para la apertura de locales de máquinas electrónicas\n tragamonedas, circunscribiéndolo únicamente a funcionar\n dentro de hoteles, mientras que las salas de juego (bingo-mecánicos)\n pueden operar en cualquier local comercial, se está discriminando\n actividades comerciales similares, en contravención a\n lo señalado por el artículo 8 de la Decisión\n 439.

\n\n

_ _Consideración de posibles\n medidas excluidas del compromiso andino de liberalización\n de servicios.

\n\n

Respecto al argumento planteado\n por INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY en su reclamo, en relación\n a que la República del Ecuador adquirió los compromisos\n de liberalización contenidos en las Decisiones 439 y 510,\n que obligan a los Países Miembros a no establecer nuevas\n medidas que incrementen el grado de disconformidad, salvo las\n que fueron excluidas de este régimen por él en\n el inventario de medidas que afectan el comercio de servicios,\n dentro de los cuales, en el caso de Ecuador, no se encontrarían\n los juegos de suerte y azar, es preciso mencionar que:

\n\n

- El artículo 10 24 de\n la Decisión 439 impone a los Países Miembros la\n obligación de abstenerse de establecer nuevas medidas\n que incrementen el grado de disconformidad o que incumplan los\n compromisos relativos al libre acceso al mercado y trato nacional\n establecidos por el Marco General, a partir de la entrada en\n vigencia del mismo.

\n\n

- Por su parte, la Decisión\n 510, de conformidad con lo establecido en el artículo\n 14 25 de la Decisión 439, adoptó el Inventario\n de medidas restrictivas o contrarias a los principios de Acceso\n a Mercado y/o Trato Nacional que los Países Miembros mantienen\n sobre el comercio de servicios.

\n\n

- Asimismo, el artículo\n 3 de la referida Decisión señala que "las\n medidas de alcance local o regional, restrictivas de acceso a\n mercado y/o trato nacional, en los términos que prevé\n la Decisión 439, que los Países

\n\n

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\n\n

24 Artículo 10.- Los Países\n Miembros se comprometen a no establecer nuevas medidas que incrementen\n el grado de disconformidad o que incumplan los compromisos contenidos\n en los artículos 6 y 8 del presente Marco General, a partir\n de la entrada en vigencia del mismo. Este compromiso abarcará\n todas las medidas adoptadas por los Países Miembros que\n afecten al comercio de servicios, tanto las provenientes del\n sector público, central, regional o local, como las provenientes\n de aquellas entidades delegadas para ello.
\n 25 Artículo 14.- No obstante lo previsto en los artículos\n anteriores, en un plazo que no excederá del 31 de diciembre\n de 1999, la Comisión de la Comunidad Andina adoptará,\n mediante Decisión, un inventario de las medidas contrarias\n a los principios contenidos en los artículos 6 y 8 del\n presente Marco General mantenidas por cada País Miembro.

\n\n

Miembros mantienen y no han sido\n incluidas en el inventario, serán incorporadas a un programa\n de trabajo con el propósito de avanzar el proceso de liberalización\n del Comercio Subregional de Servicios y, en todo caso, serán\n notificadas por cada uno de los Países Miembros a la Secretaría\n General de la Comunidad Andina, a más tardar el 31 de\n diciembre de 2002. Las medidas a que se refiere este artículo\n que no sean notificadas dentro del plazo señalado, quedarán\n liberalizadas de manera automática."

\n\n

- Se expresa en el citado artículo,\n que el inventario contenido en la Decisión 510 tiene un\n enfoque de lista negativa, es decir, se entiende la inclusión\n integral de todos los sectores de servicios en el proceso de\n liberalización, a menos que se especifique lo contrario\n en la lista de reservas. Un enfoque de lista negativa requiere\n a su vez, que las medidas discriminatorias que afectan a todos\n los sectores incluidos sean liberalizadas, a menos que medidas\n específicas se incluyan en la lista de reservas.

\n\n

- La República de Ecuador\n no incorporó en su inventario de medidas que afectan al\n comercio de servicios, y que por tanto estén excluidas\n del programa de liberación, a los juegos de suerte y azar.\n En tal sentido, el Gobierno ecuatoriano debe abstenerse de adoptar\n medidas que restrinjan el acceso al mercado de servicios de juegos\n de suerte y azar.

\n\n

_ _Consideración de eventuales\n excepciones a la obligación de no establecer medidas restrictivas.

\n\n

En relación al argumento\n presentado por la República del Ecuador en sus descargos\n en el sentido de que las normas denunciadas por INTERAMERICANA\n GAME TECHNOLOGY tienen como objetivo primordial proteger la moral,\n preservar el orden público, mejorar la salud integral\n de las personas y prevenir la enfermedad de la ludopatía,\n este órgano comunitario considera lo siguiente:

\n\n

- El artículo 11 de la\n Decisión 439 establece excepciones a la obligación\n de abstenerse de establecer nuevas medidas restrictivas del comercio\n de servicios impuesta por el artículo 10 de la referida\n decisión:

\n\n

"Sin perjuicio de lo dispuesto\n en el presente Marco General, cada País Miembro podrá\n adoptar o aplicar medidas necesarias para:

\n\n

1. Proteger la moral o preservar\n el orden público;

\n\n

2. Proteger la vida y la salud\n de las personas, los animales y los vegetales, y preservar el\n

 

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