LA REINCIDENCIA PENAL
Por: Dr. José GarcÃa FalconÃ
BASE CONSTITUCIONAL
Tenemos lo siguiente:
a) El Art. 11 No. 2 de la Constitución de la República vigente, en su parte pertinente dispone ?(?) todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de (?) pasado judicial (?). La ley sancionará toda forma de discriminación (?)?.
b) El Art. 66 No. 5, que dispone ?El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás?.
c) El Art. 76 No. 2 que señala ?Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada;
d) Art. 76 No. 7 letra i) que dice ?Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indÃgena deberán ser considerados para este efecto?.
e) El Art. 82, que señala ?El derecho a la seguridad jurÃdica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurÃdicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes?
f) El Art. 195 en su parte pertinente manifiesta ?(?) Durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mÃnima intervención penal?.
g) Los Arts. 424 y 425 que establecen la jerarquÃa de la Constitución y del orden jerárquico de leyes;
h) El Art. 426 sobre la aplicabilidad y cumplimiento inmediato de la Constitución;
i) El Art. 427 sobre la interpretación de las normas constitucionales.
j) La disposición derogatoria que señala expresamente ?Se deroga la Constitución PolÃtica de la República del Ecuador publicada en el Registro oficial No. 1 del 11 de agosto de 1998 y toda norma contraria a esta Constitución. El resto del ordenamiento jurÃdico permanecerá vigente en cuanto no sea contrario a la Constitución?.
TRATADOS INTERNACIONALES
a) El Art. 7 de la Declaración de los Derechos Civiles y PolÃticos; y
b) Art. 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
BASE LEGAL
Tenemos lo siguiente:
a) El Art. 4 del Código Orgánico de la Función Judicial que establece el principio de supremacÃa constitucional;
b) El Art. 5 ibÃdem que señala el principio de aplicabilidad directa e inmediata de la norma constitucional;
c) El Art. 6 que señala la interpretación integral de la norma constitucional;
d) El Art. 15 que señala el principio de responsabilidad;
e) El Art. 18 que señala el sistema medio de la administración de justicia;
f) El Art. 19 que señala los principios: dispositivo, de inmediación y concentración
g) El Art. 21 sobre el principio de probidad;
h) El Art. 22 sobre el principio de acceso a la justicia;
i) El Art. 23 sobre el principio de tutela judicial efectiva de los derechos;
j) El Art. 25 sobre el principio de seguridad jurÃdica;
k) El Art. 27 sobre el principio de verdad procesal;
l) El Art. 28 sobre el principio de la obligatoriedad de administrar justicia;
m) El Art. 29 sobre la interpretación de normas procesales.
n) Los Arts. 77, 78, 79, 80 y 85 del Código Penal vigente, que señalan:
Art. 77.- Hay reincidencia cuando el culpado vuelve a cometer un delito después de haber cometido uno anterior por el que recibió sentencia condenatoria.
Art. 78.- En las contravenciones hay reincidencia cuando se comete la misma contravención u otra mayor, en los noventa dÃas subsiguientes a la condena por la primera falta.
La reincidencia, en el caso de la contravención establecida en el numeral 1 del artÃculo 607, será considerada como delito, de conformidad con el CapÃtulo I del TÃtulo X del Libro II de este Código.
Art. 79.- Las sentencias condenatorias expedidas en el extranjero se tomarán en cuenta para la reincidencia.
Igualmente, se tomarán en cuenta las sentencias condenatorias pronunciadas por los tribunales militares pero solo al tratarse de delitos de la misma naturaleza; y, en este caso, solamente se considerará el mÃnimo de la pena que podÃa haberse impuesto en la primera condenación y no la hubiere en realidad aplicado.
Art. 80.- En caso de reincidencia se aumentará la pena conforme a las reglas siguientes:
1a.- El que habiendo sido condenado antes a pena de reclusión cometiere un delito reprimido con reclusión mayor de cuatro a ocho años, sufrirá la misma pena, pero de ocho a doce;
2a.- Si el nuevo delito está reprimido con reclusión mayor de ocho a doce años, el delincuente será condenado a reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años;
2b.- El que habiendo sido antes condenado a pena de reclusión cometiere un delito reprimido con reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años, la pena será de reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años; y, si el nuevo delito es sancionado con reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años, la pena será de veinticinco años, no sujeta a modificación.
3a.- Si un individuo, después de haber sido condenado a pena de reclusión, cometiere un delito reprimido con reclusión menor de tres a seis años, sufrirá la misma pena, pero de seis a nueve;
4a.- Si el nuevo delito cometido es de los que la Ley reprime con reclusión menor de seis a nueve años, el transgresor será condenado a reclusión menor extraordinaria;
5a.- Si el que fue condenado a reclusión menor extraordinaria de nueve a doce años cometiere otra infracción reprimida con la misma pena, será condenado a reclusión mayor de doce años;
6a.- Si el que ha sido condenado a reclusión cometiere un delito reprimido con prisión correccional, será reprimido con el máximo de la pena por el delito nuevamente cometido; y, además, se le someterá a la vigilancia de la autoridad por un tiempo igual al de la condena;
7a.- Si el que ha sido condenado a pena correccional reincidiere en el mismo delito, o cometiere otro que merezca también pena correccional, será reprimido con el máximo de la pena señalada para el delito últimamente cometido; y,
8a.- Si un individuo condenado a pena correccional cometiere un delito reprimido con reclusión, se le aplicará la pena señalada para la última infracción, sin que pueda reconocérsele circunstancias de atenuación.
Art. 85.- Si el condenado, durante el tiempo indicado en el artÃculo anterior, cometiese nueva infracción, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que corresponda al nuevo acto cometido.
o) Los Arts. 1 y 4 del Código de Procedimiento Penal; y,
p) En el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, se trata sobre la reincidencia en el Art. 51.
Nota: También en otros códigos y leyes se señala sobre la reincidencia.
INTRODUCCIÓN
El instituto de la reincidencia como vamos a analizar en este artÃculo, es uno de los temas más discutidos dentro del derecho penal, pues hay argumentos a favor y en contra; esto es en relación a la potestad del Estado, para aplicar su ius puniendi en el caso de aquellas personas que han cometido un nuevo delito habiendo sido condenados con anterioridad.
De tal modo que dentro de la doctrina existen diferentes opiniones que se han vertido sobre el tema de la reincidencia en materia penal, y más especÃficamente sobre el mantenimiento como agravante de la pena; pues parte de la doctrina se inclina a favor de la desaparición de la reincidencia como agravante y una mÃnima parte señala que se la debe mantener en la legislación penal.
Debo señalar que actualmente se está socializando el proyecto de Código Orgánico Integral Penal, presentado por el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, en el que no aparece como agravante la reincidencia, o sea está a punto de desaparecer esta institución de nuestro ordenamiento jurÃdico.
Hay que recordar que la vida en la sociedad actual requiere de armonÃa y seguridad jurÃdica para una coexistencia pacÃfica de todos quienes vivimos en el Ecuador, por eso es fundamental que el AsambleÃsta Nacional al momento de la redacción final del Código Orgánico Integral Penal, tenga en cuenta los derechos y garantÃas que señala el Estado constitucional de derechos y justicia en el Art. 1 de la Constitución de la República vigente, por lo que deberá hacer un estudio sobre las fuentes del derecho, que son los medios con los cuales se establece la norma jurÃdica y por medio de ella el derecho alcanza su existencia objetiva y concreta; más aún al analizar el nuevo Código Orgánico Integral Penal, también deberá tener en cuenta la FilosofÃa del Derecho, que comprende las fuentes de todo el proceso de gestación del derecho, hasta que se concrete en una norma determinada; por eso hoy el AsambleÃsta Nacional tiene que analizar todas las circunstancias sociales que conciernen a la elaboración de dicho cuerpo de leyes tan importante para la convivencia pacÃfica de nuestro paÃs, y especÃficamente en el caso de la reincidencia.
De lo anotado se desprende que esta especie de agravamiento en el tratamiento penológico del delincuente no es tan sencillo, de tal modo que el nuevo Código Orgánico Integral Penal debe estructurarse sobre la base dogmática de nuestro legislador, quien insisto tendrá en cuenta las bases constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del ordenamiento jurÃdico de nuestro paÃs, al momento de la redacción final de dicho Código, pues recalco que la reincidencia desempeña un rol más que de precepto de concepto acerca de la personalidad del reo, conforme manifiesto en lÃneas posteriores.
RESEÑA HISTÓRICA
El maestro Ferrajoli señala que tiene un origen antiguo, pues en el libro de la Biblia denominado el LevÃtico, ya existÃa la reincidencia como agravante.
El derecho histórico español reconoce la reincidencia como circunstancia agravante genérica, pero solo se la consideraba en determinados delitos, principalmente en los patrimoniales; y el Código Penal de 1822 introduce la reincidencia en España como circunstancia general de agravación.
El autor MartÃnez de Zamora señala que ?En Roma se tenÃa en cuenta la reincidencia especÃfica y que la genérica era en determinados casos un criterio de agravación atribuido al arbitrio del juez?; añade: ?No habrÃa un principio general sobre la reincidencia como circunstancia agravante y como una forma fija de agravación?.
Recordemos que en nuestro Código Penal data de 1938, es una copia del Código belga de 1937, el mismo que a su vez es copia del Código Napoleónico de 1804, por lo que la parte general de nuestro Código Penal como he manifestado reiteradamente es anticuada, arcaica, por lo que amerita su cambio total, y en él se trata a la reincidencia como agravante de la pena, lo cual podrÃa contrariar normas constitucionales vigentes.
¿QUÉ ES REINCIDENCIA?
En términos generales significa recaÃda; en el Derecho Penal, quien después de haber sido condenado por un delito, comete otro.
La doctrina señala que hay reincidencia, cuando al delinquir, el culpable hubiese sido condenado ejecutoriadamente por un delito de la misma naturaleza, pero también se señala que hay reincidencia si la condena ejecutoriada anterior lo fuera por otro delito al que la ley señala de igual o menor pena o por dos o más a los que aquella señale pena menor.
El Dr. AnÃbal Guzmán Lara en su obra Diccionario Explicativo del Derecho Penal Ecuatoriano señala ?Reincidir significa volver a cometer un hecho prohibido. En el campo penal quiere decir recaer o insistir en la conducta delictiva o quebrantamiento de la norma penal?.
El Diccionario Eclesiástico dice que la reincidencia es ?La repetición de un mismo delito que supone mayor perversidad y malicia en el delincuente que la simple comisión por una sola vez?, por esta razón el Derecho Canónico sanciona con más severidad y rigor al reo que reiteradamente comete un delito, apreciando en cada caso el aumento de la pena, teniendo en cuenta las circunstancias personales del sujeto, el tiempo, lugar y la naturaleza del crimen perpetrado. Por estas consideraciones la Iglesia Católica señala que en la confesión y en el perdón hay que tener en cuenta los malos instintos, la fuerza de voluntad y el propósito de enmienda del confesante, solo asà se llega a absolver de sus pecados, considerando que la confesión no es un juicio sino una medicina para la redención de las almas.
¿QUIÉN ES REINCIDENTE?
Es la persona que ha reincidido en hacer algo impropio o ilÃcito.
CLASES DE REINCIDENTES
La doctrina señala las siguientes:
1. Reincidentes simples.
2. Reincidentes habituales que no presentan una grave perturbación de la personalidad.
3. Reincidentes habituales que presentan una grave perturbación de la personalidad.
4. Reincidentes habituales peligrosos de criminalidad grave.
CLASES DE REINCIDENCIA
Por regla general, hay la genérica y la especÃfica.
La reincidencia genérica,tiene en cuenta la insistencia del delincuente en su voluntad de violar la ley sin fijarse si las sanciones que se hayan impuesto por ello, lo sean por tal o cual delito.
La reincidencia especÃfica,toma en cuenta la naturaleza del ilÃcito; o sea considera la pena por idéntico o similar delito, por la cual ya fue condenado; en este caso la doctrina considera que la tendencia criminal es idéntica, por esta razón hay que diferenciar entre delitos dolosos y culposos, entre delitos y contravenciones.
En resumen la reincidencia especÃfica que también se llama propia, señala que hay reincidencia cuando al delinquir, el culpable hubiere sido condenado por un delito semejante. Mientras que hay reincidencia genérica cuando se ha vuelto a cometer cualquier otro delito.
El Código Penal español contempla solo la reincidencia especÃfica, pues se considera que una persona es reincidente cuando al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriadamente por delito comprendido en el mismo TÃtulo de dicho Código, siempre que sea de la misma naturaleza; aclarando que a efectos de este número no se computan los antecedentes penales carcelarios o que debieran serlo, asà lo señala el Art. 22 número 8 del Código Penal español.
También la doctrina señala como clases de reincidencia la ficta y la real o verdadera.
Igualmente la doctrina señala las siguientes formas de reincidencia:
a) La simple, en la cual es suficiente el hecho de haber cometido un delito después de haber sufrido condena por otro;
b) La agravada, que surge cuando el mismo delito es de la misma Ãndole; cuando el delito ha sido cometido antes que prescriba la pena del anterior, y cuando el nuevo delito ha sido cometido durante o después de la ejecución de la pena o durante el tiempo en que el condenado se sustrae voluntariamente a la ejecución de la pena; y,
c) La reiterada, esto es cuando el nuevo delito se comete por quien ya es reincidente.
FUNDAMENTO DE LA REINCIDENCIA
Los autores que están a favor de la reincidencia, entre ellos Mir Cerezo, Romeo Casabona, Manzanares Samaniego y otros, señalan cuatro fundamentos, que en resumen son:
1. Fundamento de la culpabilidad;
2. Fundamento en la mayor peligrosidad;
3. Fundamento en la insuficiente toma en consideración y, en este sentido, mayor desprecio cualificado como rebeldÃa frente a los bienes jurÃdicos, ya que supone una mayor gravedad de lo injusto; y,
4. Fundamento en necesidades de prevención especial o general.
En resumen, en unos casos se fundamenta en la mayor peligrosidad, mientras que en otros casos se los hace en una mayor culpabilidad, pero en todo caso se considera que la reincidencia supone generalmente una mayor gravedad de la culpabilidad porque la culpabilidad suele ser mayor.
También la doctrina señala, que el reproche puede fundarse en que el sujeto tuvo la posibilidad de motivarse en ellas, no cometiendo un nuevo delito y no obstante lo volvió a hacer.
Serrano Gómez en su obra señala que la jurisprudencia para justificar la reincidencia se fundamenta en los siguientes parámetros: mayor peligrosidad, mayor culpabilidad, mayor culpabilidad y mayor peligrosidad, mayor perversidad, y suficiencia de la pena anterior, habitualidad, hábito criminoso, consideración criminológica, social, peligrosidad, hábito criminógeno y no recuperabilidad social.
REQUISITOS PARA LA REINCIDENCIA
Debe haber sentencia condenatoria ejecutoriada, pero independiente de si se cumplió o no la pena; debiendo señalar que no se toma en cuenta para la reincidencia los delitos militares y polÃticos, ni los amnistiados, pero sà los que hubiera sido motivo de indulto o conmutación; más aún no existe la reincidencia en el caso de los menores infractores.
¿POR QUÉ SE CASTIGA LA REINCIDENCIA?
La doctrina señala que se castiga la reincidencia por la inclinación de una persona a cometer nuevos delitos.
REINCIDENCIA INTERNACIONAL
Como consta en lÃneas anteriores, el Art. 79 del Código Penal vigente trata sobre las consideraciones de sentencias extranjeras para la reincidencia.
Al respecto la doctrina española señala ?A efectos de reincidencia se equipararán a las sentencias de los jueces o tribunales españoles, las impuestas por los extranjeros por delitos de la misma naturaleza, comprendidos en el mismo capÃtulo de este Código en los casos de falsificación de moneda y efectos timbrados, delitos contra la salud pública y cualesquiera otros en que asà se establezcan en virtud de tratados internacionales ratificados por España?; aclarando que nuestro Código Penal en el artÃculo mencionado no hace esta distinción de delitos de la misma naturaleza.
REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
La doctrina señala que existe confusión entre reincidencia y habitualidad; es asà como MartÃnez de Zamora manifiesta ?Reincidencia y habitualidad son conceptos distintos derivados de puntos de vista diversos, que satisfacen exigencias diferentes: retributiva la una, preventiva la otra?; de tal manera que confundir la habitualidad y reincidencia, la doctrina dice ?(?) es confundir la inclinación al delito, tendencia al mismo, lo cual es un error, que causarÃa grave perjuicio, porque el derecho penal represivo debe sancionar únicamente el acto en que esta situación se sustancia?.
Hay que recordar que en nuestro Código Penal existÃa el hurto asimilado, o sea el que sancionaba la habitualidad, pues la doctrina consideraba que se fundamenta en la ley biológica por la que un alto correlativamente a su repetición requiere menor esfuerzo para ser realizado, llegando asà a ejecutarse más fácilmente y con un desenvolvimiento más rápido; o sea que es más fácil la ejecución de hechos semejantes, por la condición personal del individuo que con su preexistente actividad delictiva demuestra haber adquirido una notable actitud para cometer delitos y por tal esta persona es peligrosa.
En las aulas de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador, los estudiantes, han planteado la interrogante de si la reincidencia es o no constitucional en nuestro paÃs, a raÃz de la Constitución de la República publicada en el Registro Oficial No. 449 del 20 de octubre de 2008; y este es el tema que trataré en un próximo artÃculo.
Transcribo una nota de prensa publicada en uno de los diarios del paÃs el 17 de febrero de 2012, que dice que el Supremo Tribunal Federal del Brasil, aprobó anoche la constitucionalidad de la llamada ?Ley de Ficha Limpia?, que impide que los polÃticos sometidos a proceso judicial sean candidatos a cargos de elección popular; y esto es fundamental para el análisis que voy a realizar juntamente con mis compañeros estudiantes de la Facultad de Jurisprudencia del alma mater, de si la reincidencia es o no constitucional en nuestro ordenamiento jurÃdico.
José GarcÃa FalconÃ
DOCENTE, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA,
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Correo electrónico: [email protected]