REPARACIÓN, DESDE ROXIN Y JAKOBS

Autor: Ab.
Saulo Jaramillo.

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Breve definición de reparación

Se entiende a la reparación
como el derecho que tiene la victima a
que se le restituya y repare por medios de diversas herramientas y/o mecanismos
como: indemnización, rehabilitación, restitución, entre otros, por el daño que
se le ha causado, por la perpetración en contra de ella de una infracción.

En este sentido,
analizaré a continuación las
perspectivas de Roxin y Jakobs sobre la reparación, para luego analizar cuál de
las dos (o las dos) se encuentran recogidas en el Código Orgánico Integral
Penal.

Claus Roxin.

El profesor alemán Claus Roxin en su obra Derecho Penal, parte
general, enseña que la reparación es un tema muy poco abordado por los doctrinarios
del Derecho Penal, y es por ello que solo en los últimos años es que se viene
analizándolo como una tercera vía del Derecho penal[1],
frente a las penas y a las medidas de seguridad.

Por ello señala Roxin: ?Hay motivos
convincentes que hablan en favor de una amplia inclusión de la reparación del
daño en el Derecho penal. Pues con ello
se sirve más a los intereses de las víctimas
que con una pena privativa de
libertad o de multa, que a menudo realmente frustran una reparación del daño
por el autor.?[2]

En
efecto, hemos estudiado hasta la saciedad las diferentes teorías que justifican
la pena como una supuesta medida de rehabilitación, y de ello se ha demostrado
científicamente que la pena no rehabilita, soluciona el problema y menos aún
repara a la víctima.

Como
existen infracciones graves y leves o en términos estrictamente penales:
delitos y contravenciones, la reparación debe aplicarse para los dos casos,
pues como enseña el profesor Roxin: ?En casos que actualmente se castigan con
una pequeña pena de multa, se podría prescindir de la pena cuando se produce
una reparación total del daño; y en delitos más graves la reparación del daño
podría originar de todos modos una remisión condicional de la pena o una
atenuación obligatoria de la pena.?[3]

De
este modo, Roxin concibe a la reparación como un medio de solucionar el
conflicto generado por la comisión de una infracción en el amplio contexto del
Derecho penal y a su vez señala también, que cumple varios fines que van en
conjunto con la aplicación de la pena, los mismos son:

Ø La
reparación del daño no es, según esta concepción, una cuestión meramente
jurídico-civil, sino que contribuye esencialmente también a la consecución de
los fines de la pena.

Ø Tiene
un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las
consecuencias de su hecho y a aprender a conocer los intereses legítimos de la
víctima.

Ø Puede
ser experimentada por él, a menudo más que la pena, como algo necesario y justo
y puede fomentar un reconocimiento de las normas.

Ø Por
último la reparación del daño puede conducir a una reconciliación entre autor y
víctima y, de ese modo, facilitar esencialmente la reintegración del
culpable. Además, la reparación del daño
es muy útil para la prevención integradora, al ofrecer una contribución considerable
a la restauración de la paz jurídica.[4]

De
lo expuesto, podemos entender que el Profesor Roxin entiende a la reparación
como una herramienta que ayuda a solucionar el conflicto penal y la vez también
a la consecución de los fines de la pena. Pues, en esta misma línea se asume
que la reparación llegaría como tercera vía del Derecho penal a sustituir a la
pena: ?o la atenuaría complementariamente allí donde satisface los fines de la
pena y las necesidades de la víctima igual o mejor que una pena no atenuada.?[5]

Nuestro
Código Orgánico Integral Penal, aún contempla sanciones penales privativas de
la libertad, es más, con su promulgación se maximizó el Derecho penal
ecuatoriano en el catálogo de delitos, agravantes[6] y
acumulación de penas[7],
hasta contar en la actualidad como una acumulación matemática que puede llegar
hasta los 40 años del procesado, en este sentido, el COIP va en contra de los
postulados de Roxin, pues aún se cree en el endurecimiento de las penas como
medidas de una supuesta rehabilitación, sin que importe más la reparación de la
víctima.

Desde
otro punto de vista, también se puede señalar que es un avance la
institucionalización de la reparación en los artículos 77 y 78 del COIP que
definen a la reparación y establecen los mecanismos que se pueden aplicar para
su aplicación. Y, que a su vez ayudan a solucionar el conflicto y que la
víctima de alguna manera queda reparada por el daño causado, concordando con lo
que piensa Roxin.

Günther Jakobs.

Como es sabido, Jakobs es maximalista y cree en la vigencia de la
norma, por encima de todo y a costa de la libertad de cualquier persona.
Además, de todo lo investigado no existe material amplio y solido sobre su
concepción sobre la reparación, pues considero y me atrevo a opinar que su
creencia arraigada en la vigencia del ordenamiento y de la norma, no le permite
concebir que la víctima también tiene derechos y, que uno importantísimo de
ellos, es la reparación.

Explicando las teorías que legitiman la pena, escuetamente Jakobs señala que: ?cabría hablar de reparación en un sentido amplio, una
reparación que el autor, si tuviera una motivación conforme a Derecho, prestaría espontáneamente mediante la renuncia al uso de su libertad.?[8]
Drásticamente, se entiende desde su perspectiva que la reparación es renunciar
al derecho universal a libertad, olvidando a la vez también, los derechos de la
víctima y los mecanismos que serían más adecuados para que el problema que
genera la infracción de la norma penal, se solucione de mejor manera, y no solo
encerrando al responsable.

En esa misma línea, refiriéndose al dolor que causa la pena, Jakobs
señala que el mismo es necesario aun cuando el autor del delito no siga
propenso a delinquir, sino como una medida preventiva para que otras personas
no delincan, anota que: ?Cuando el dolor penal es utilizado también para la
eliminación de riesgos de los que el autor no ha de responder; entonces se
exige del autor más que la reparación, siendo así usado como instrumento de
política social.?[9]
Como queda indicado, Jakobs no ve a la reparación más que como la pérdida de la
libertad por el daño causado, pues si el autor sufre más de lo debido,
simplemente señala que se está exigiendo más que la reparación, pero, qué
reparación, es que acaso los daños causados a la víctima se solucionan con que
el autor de delito vaya a la cárcel y pierda su libertad, y que por ejemplo no
pueda trabajar para indemnizar a la víctima.

Conclusión

Como se anotó en líneas anteriores, nuestro Código Orgánico
Integral Penal tiene una clara tendencia al Derecho penal máximo, en este
sentido, si lo que le importa a nuestro legislador es encerrar al infractor
bajo y con todos los medios posibles del sistema punitivo ecuatoriano,
considero que se alinea al pensamiento de Jakobs al querer que todo aquel
ciudadano que infrinja la norma, pierda su libertad, aún por la comisión de
delitos leves.

Cabe
aclarar, que un amplio número de juristas ecuatorianos concuerdan en que el
COIP es de carácter maximalista y que en sus considerandos y algunos artículos
de la parte general se inclina ?en teoría? por un Derecho penal mínimo,
situación que lo vuelve contradictorio y poco claro a cuáles son las medidas
que se deberían tomar para su conveniente aplicación.

En
este sentido, al ver citado a dos autores de pensamiento aparentemente opuesto,
es difícil y también contradictorio, saber cuáles es la teoría de reparación
que el COIP acoge, atreviéndome a aceptar dolorosamente que nuestros
legisladores carecen de conocimiento y obedecen a la sensacionalismo cuando
crean y promulgan normas, situación que deja vacíos y contradicciones en ellas,
como en el tema de la reparación.

Los
artículos 77 y 78 del COIP, son un claro ejemplo de la deficiencia legislativa,
pues son una copia del Sistema Interamericano de Derecho Humanos, se contempla
cinco mecanismos de reparación, sin embargo, no se ha previsto los medios para
que los mismos surtan efecto práctico en los casos concretos.

Título Original: La reparación desde
Roxin y Jakobs, y su contraste con el COIP



[1] Claus Roxin, Derecho penal parte general T. I
(España: Thomson-Civitas, 1997) 108.

[2] Ibíd., 108-109.

[3] Ibíd., 109.

[4] Ibíd., 109.

[5] Ibíd., 110.

[6] El artículo 47 del
Código Orgánico Integral Penal establece 19 agravantes, a diferencia de las 5
que establecía el Código Penal derogado.

[7] El artículo 55 del
COIP señala que se podrá acumular las penas hasta un máximo de 40 años.

[8] Günther Jakobs, El fundamento del sistema jurídico penal
(Lima: ARA, 2005) 51.

[9] Ibíd., 52.